Delil Hukuk Bürosu
Makale İçeriği:
Cinsel Saldırı Suçu Nedir?
Cinsel saldırı suçu maalesef ülkemizde zaman zaman mağdurların suçlu muamelesi görebildiği ve şüpheliler ile sanıklar açısından masumiyet karinesinin(suçu ispat edilinceye kadar herkesin suçsuz olduğu kuralı) göz ardı edilebildiği bir suç tipidir. Ayrıca cinsel saldırı suçu, uygulamada sıklıkla cinsel taciz suçu ve çocuğun cinsel istismarı suçuyla karıştırılmaktadır. Bu nedenle gerek cinsel saldırı suçu mağdurları, gerekse bu suç nedeniyle soruşturma veya kovuşturma işlemlerinin tarafı olan şüpheli ve sanıkların haklarını iyi bilmeleri, adaletin sağlanması yolunda büyük öneme sahiptir.
Cinsel saldırı suçu, cinsel tatmin amacıyla on sekiz(18) yaşından büyük olan bir mağdura, mağdurun rızası dışında yöneltilen fiziksel davranışları ve spesifik olarak bedensel teması konu edinir. Cinsel amaçlarla olup da bedensel temas içermeyen ve mağdurun vücut dokunulmazlığının ihlal edilmediği söz ve davranışlar, cinsel saldırı değil, ancak cinsel taciz suçunun konusu olabilir; eğer fail tarafından mağdurun vücut dokunulmazlığının ihlaline yönelik davranış cinsel bir amaç içermiyorsa, bu durumda kasten yaralama vb. başkaca bir suç tipi söz konusu olacaktır. Dolayısıyla Türk Ceza bu suç tipi, mağdurun vücut bütünlüğünü, vücut dokunulmazlığını, mahremiyetini, bedensel ve ruhsal sağlığını, cinsel hayatını yönlendirmeye ve kendi tercihlerini yapmaya yönelik özgürlük alanını ve dolaylı olarak kamu sağlığı ile ahlakını ve aile yapısını korumayı amaç edinmektedir. Bu nedenle suç tanımının doğru yapılması, birbirinden çok farklı suç tiplerinden hangisinin somut olayda gerçekleşmiş olduğunun tespitinde çok büyük önem arz etmektedir.
Cinsel saldırı suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunumuzun 102. maddesinde düzenlenmiş olan ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar arasında bulunan bir suç tipidir. Halk arasında daha yaygın olarak "tecavüz" adıyla bilinen cinsel saldırı suçu, esasında yalnızca tecavüzden ibaret değildir. Failin cinsel amaçlarla mağdurun bedenine fiziksel olarak temas ettiği her durumda cinsel saldırı suçu meydana gelmiş olur. Bu anlamıyla cinsel saldırı suçu, tecavüzü de içine alan ve çok daha kapsayıcı bir kavramdır.
Türk Ceza Kanunumuzun 102. Maddesine Göre: "(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır. (3) Suçun; a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından, d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır. (4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."
Cinsel saldırı suçunun mağduru kadın bir birey olabileceği gibi kanundaki tüm şartların sağlanmış olması durumunda bir erkek de bu suçun mağduru olabilir. Aynı şekilde, cinsel saldırı suçunun mağduru bir erkek olabileceği gibi bir kadın da olabilir. Bu anlamda toplumdaki yaygın kanının aksine cinsel saldırı suçunun işlenmiş olduğunun kabul edilebilmesi için failin cinsiyeti ve cinsel yönelimi gibi hususlar dikkate alınmaz. Önemli olan, somut olayda suçun bütün unsurlarının meydana gelmiş olup olmadığı hususudur.
Cinsel saldırı suçu, Türk Ceza Kanunumuzun yukarıda alıntılamış olduğumuz 102. maddesi uyarınca üç alt başlık altında incelenmelidir.
a) Basit Cinsel Saldırı Suçu
Basit cinsel saldırı suçu: Failin, 18 yaşından büyük olan bir mağdurun vücuduna cinsel tatmin amacıyla temas ettiği, ancak mağdurun bedenine organ veya sair bir cisim sokmadığı, iradi fiillerle meydana gelen suç tipidir. Bu suç tipi, halk arasında sıklıkla hatalı olarak "cinsel taciz" suçuyla karıştırılmaktadır. Ceza hukukumuz ve ilgili mevzuat hükümlerine göre cinsel taciz suçu, failin mağdurun vücuduna temas etmeksizin genellikle sözlü olarak gerçekleştirdiği rahatsız edici cinsel davranışları(Örneğin sokaktan geçen bir kadının vücuduna fiziken temas edilmeksizin cinsel laf atılması gibi) kapsamaktadır. Eğer mağdurun vücuduna temas söz konusuysa artık cinsel taciz değil, cinsel saldırı söz konusu olacaktır.
Basit cinsel saldırı suçu, Türk Ceza Kanunumuzun 102. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenmiştir. Fıkranın birinci cümlesi, basit cinsel saldırı suçunu işlemekteyken, ikinci cümlesi suçun daha az cezayı gerektiren hali olan fiilin sarkıntılık düzeyinde kalmış olması halini işlemektedir.
Türk Ceza Kanunumuzun 102. Maddesinin 1. Fıkrasına Göre: "(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir."
Dolayısıyla basit cinsel saldırı suçunu da kendi içerisinde:
Basit cinsel saldırı suçu,
Suçun daha az cezayı gerektiren hali(sarkıntılık suçu)
şeklinde ikiye ayırıyoruz.
Şimdi basit cinsel saldırı suçunun bu iki farklı görünümünü kendi alt başlıkları altında ele alacağız ve örnekler ile emsal Yargıtay kararları eşliğinde somutlaştırmaya çalışacağız.
a.1) Basit Cinsel Saldırı
Basit cinsel saldırı suçu, Türk Ceza Kanunumuzun 102. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesinde düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunumuzun 102/1. Fıkrasının 1. Cümlesine Göre: "(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. ..."
Basit cinsel saldırı suçu, failin cinsel tatmin amacıyla mağdura yönelik olarak ani ve kesintisiz olmayacak şekilde ve yoğunluklu bir nitelikte cinsel saldırıda bulunmasıdır. Cinsel saldırı suçunun bu halinde tek bir münferit temastan ziyade, mağdurun vücudu üzerinde birkaç farklı noktada ve uzun süreli bir temas söz konusu olmaktadır. Ayrıca bir cinsel saldırı olayının basit cinsel saldırı olup olmadığının tespitinde somut olayın özellikleri özenle dikkate alınmalı, failin cinsel saldırıyı kendi iradesiyle mi sonlandırdığı yoksa bir başka dışsal etken nedeniyle mi sonlandırdığı hususunun tespiti sağlanmalıdır. Çünkü genellikle basit cinsel saldırı suçu ile suçun daha az cezayı gerektiren hali olan, fiilin sarkıntılık düzeyinde kalması hallerinin sıklıkla birbirine karıştırıldığı görülmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2019/221 E. ve 2020/312 karar sayılı kararı, cinsel saldırı suçunun basit hali ile daha az cezayı gerektiren sarkıntılık suçu arasındaki ayrımı çok güzel özetlemektedir. Karara göre: "Öte yandan sarkıntılığı aşan ancak vücuda organ veya sair bir cisim sokma veya bunlara teşebbüs boyutuna ulaşmayan cinsel amaçlı bedensel temasla gerçekleştirilen eylemler basit cinsel saldırı (mağdurun yaşına göre çocuğun basit cinsel istismarı) suçunu oluşturacaktır. Örneğin failin, mağdurun kalçasına dokunup kaçması, cinsel amaçla mağduru yanağından öpmesi, mağdurun göğsüne dokunması gibi davranışlar sarkıntılık suçunu, mağdurun önce yanağını öpüp sonra vücudunu okşayıp kucağına oturtması, kendi elbiseleri ile mağdurun elbiselerini çıkarak cinsel organıyla mağdurun anüsüne (veya vajinasına) sürtünmesi, mağdurun göğüsleri ile vücudunun sair yerlerini okşayıp mağdura cinsel organını tutturması şeklindeki davranışları ise mağdurun yaşına göre basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacaktır."
Yukarıda alıntılamış olduğumuz Yargıtay CGK kararda basit cinsel saldırı suçu: "Sarkıntılığı aşani ancak vücuda organ veya sair bir cisim sokma veya bunlara teşebbüs boyutuna ulaşmayan cinsel amaçlı bedensel temasla gerçekleştirilen eylemler" şeklinde tanımlanmış olup basit cinsel saldırı suçu sarkıntılık suçu ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs arasında bir konuma yerleştirilmiştir. Eylemin sarkıntılık aşamasında kalıp kalmadığının tespitinde fiillerin süresi, mağdurun vücudunda yönlendiği bölgelerin ve temasların ayrı ayrı sayısı, suç fiilinin sona erme şekli gibi birçok unsur bir arada değerlendirilir ve her somut olay açısından ayrı ayrı değerlendirme yapılır.
Dolayısıyla aşağıda açıklayacak olduğumuz sarkıntılık haline nazaran daha yoğun olan, devamlılık gösteren, ani ve kesintili olmayıp bir nebze süreklilik arz eden, birbirini takiben yapılan ve mağdurun vücudunda birçok değişik bölgeye dokunularak gerçekleştirilen cinsel amaçlı fiiller basit cinsel taciz suçunu oluşturur.
a.2) Suçun Daha Az Cezayı Gerektiren Hali(Sarkıntılık)
Sarkıntılık suçu olarak da bilinen basit cinsel saldırı suçunun daha az cezayı gerektiren hali, Türk Ceza Kanunumuzun 102. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesinde düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunumuzun 102/1. Fıkrasının 2. Cümlesine Göre: "... Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir."
Madde metninde suçun daha az cezayı gerektiren hal, "cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması şeklinde ifade etmiş ancak hangi davranışın sarkıntılık düzeyinde kaldığı, hangi davranışın sarkıntılık düzeyini aştığı hususuna ilişkin herhangi bir açıklama yapılmamıştır. Dolayısıyla bu boşluk, ilgili mevzuat gerekçesi ile emsal nitelikli Yargıtay kararları eliyle netlik kazanmaktadır.
Uygulamada cinsel saldırı suçunun sarkıntılık düzeyinde kalması: Genellikle 18 yaşından büyük olan mağdura karşı sürpriz dokunuşlarla gerçekleşen, kısa süreli, ani ve kesik hareketlerle işlenen cinsel davranışlar olarak kabul görmektedir. Örneğin kaldırımda yürüyen bir 18 yaşından büyük bir mağdurun arkasından gelip ani hareketle eliyle mağdurun kalçasına temas eden bir failin bu fiili, ani hareketle yapılmış olması ve süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyi dahilinde kabul edilir.
Bakınız, Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 2014/4817 E., 2016/4551 K. sayılı kararında: "Sanığın yolda yürüyen mağdurenin arkasından yaklaşarak kıyafetinin üzerinden, elini bacağının arasına sokup cinsel organına bastırması şeklinde gerçekleşen ve ani hareketle yapılıp süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kalan eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nın 102/1. maddesinde yer alan basit cinsel saldırı suçunu oluşturup..." şeklinde sanığın mağdurun kıyafeti üzerinden dahi olsa, elini bacağının arasına sokup organına eliyle bastırması sonucu meydana gelen olayda failin bu fiili, basit cinsel saldırı suçunun daha az cezayı gerektiren sarkıntılık suçu kapsamında değerlendirilmiştir. Oysa sanığın bu fiilini, mağdurun vücudundaki birden çok bölgeye temas ederek gerçekleştirmiş olması ve fiilin yukarıda alıntılamış olduğumuz emsal karardaki olaydan çok daha uzun süre boyunca devam etmiş olması durumlarında, yukarıda açıklamış olduğumuz üzere sarkıntılık düzeyini aşan bir şekilde basit cinsel saldırı suçu meydana gelmiş olacaktı. Basit cinsel saldırı suçunun her iki tipi arasındaki bu ayrımın yapılması, sanığa uygulanacak olan hükmün belirlenmesi ve adaletin tecelli etmesi yönünde çok büyük önem arz etmektedir.
b) Nitelikli Cinsel Saldırı Suçu(Tecavüz)
Halk arasında daha yaygın kullanımıyla "tecavüz" olarak bilinen cinsel saldırı suçunun nitelikli hali: Failin, 18 yaşından büyük olan mağdur bireye karşı gerçekleştirdiği cinsel saldırı fiilinin, mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmiş olmasıdır. Yani örneğin fail, mağdurun vücuduna cinsel organını, parmaklarını veya başkaca bir maddeyi sokmak suretiyle cinsel saldırı fiilini işleyecek olursa, bu durumda nitelikli cinsel saldırı suçunu işlemiş olur.
Nitelikli cinsel saldırı suçu, Türk Ceza Kanunumuzun 102. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunumuzun 102. Maddesinin 2. Fıkrasına Göre: "(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır."
Nitelikli cinsel saldırı suçunun tanımsal çerçevesi, basit cinsel saldırı suçu ile cinsel saldırı suçunun daha az cezayı gerektiren hali olan sarkıntılık suçuna nazaran çok daha belirgindir. Cinsel saldırı fiili, mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmişse nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olur. Tanımsal çerçevesinin daha belirgin olması nedeniyle herhangi bir somut olayda nitelikli cinsel saldırı suçunun tespiti, basit cinsel saldırı suçuyla sarkıntılık suçuna nazaran çok daha kolaydır. Ancak uygulamada, nitelikli cinsel saldırı suçunun tespitine ilişkin olarak yaşanan en büyük hatalar:
Nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs ile basit cinsel saldırı suçunun birbirine karıştırılması,
Nitelikli cinsel saldırı suçunun icrai hareketlerinin tespitinde kafa karışıklığı yaşanması
şeklinde gerçekleşmektedir.
Örneğin, Yargıtay 14. Ceza Dairesi tarafından 2016/7646 E. ve 2020/4928 K. sayı numarası ile verilen kararda: "Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın, olay günü mağdurenin omzuna elini koyarak, göğüsleri ile bacaklarına dokunması şeklindeki eylemleri değerlendirildiğinde nitelikli cinsel saldırı suçunun icrai hareketleri başlamadığı gibi bu hususta sanığın sözlü beyanla niyetini ortaya koymasının da atılı suçun icrai hareketlerinin başladığını göstermeyeceği ve o ana kadar gerçekleşen eylemin ise 5237 sayılı TCK’nın 102/1, 3-d. maddelerinde düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden,..." şeklinde yer verilen kararda, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs ile basit cinsel saldırı suçunun birbirine karıştırılabildiği kolaylıkla görülebilmektedir.
Nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs ile basit cinsel saldırı suçları arasındaki farklılıkları, "Suça Teşebbüs" alt başlığımız altında işleyeceğiz. O yüzden bu kısımda ayrıca detaylı olarak açıklayıp tekerrüre düşmekten kaçınıyoruz.
Nitelikli cinsel saldırı suçunun icrai hareketlerinin başlangıcı ve bu hareketlerin doğru tespiti, son derece önem arz etmektedir. Nitelikli cinsel saldırı suçu, yalnızca mağdurun vücuduna fail tarafından cinsel organı sokulması suretiyle değil, "organ veya sair bir cisim" sokulması suretiyle gerçekleştirilebilmektedir. Dolayısıyla fail tarafından mağdurun vücuduna cinsel organdan başka parmak, ayak, plastik, metal ya da herhangi başkaca bir cismin sokulması durumunda da nitelikli cinsel saldırı suçu meydana gelmiş olacaktır.
Tüm bunlara ek olarak, kanun metninde mağdurun vücudundaki uzuvlara ilişkin herhangi bir ayrım da yapılmamıştır. Dolayısıyla, sanılanın aksine mağdurun vücuduna sadece vajinal yoldan organ veya sair cisimlerin sokulması değil; anal veya oral yoldan organ veya sair cisim sokulması da nitelikli cinsel saldırı suçunu meydana getirecektir.
c) Cezayı Artıran Sebepler
Cinsel saldırı suçunu meydana getiren olayda cezayı artıran sebepler, Türk Ceza Kanunumuzun 102. maddesinin 3, 4 ve 5. fıkralarında maddeler halinde sayılmıştır. Bunlardan bazıları doğrudan cezayı artıran nedenler olup, bazıları da suçların içtimaına ilişkin olarak kafa karıştırması muhtemel olan hususlara netlik kazandırılması amacıyla düzenlenen hükümler ihtiva etmektedir.
Türk Ceza Kanunumuzun 102. Maddesinin 3, 4 ve 5. Fıkralarına Göre: "(3) Suçun; a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından, d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır. (4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır. (5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur."
Yukarıda alıntılamış olduğumuz hükümler arasından TCK 102/3-d. bendi ile TCK 102. maddesinin 4. ve 5. fıkraları, yalnızca cezayı artıran sebepler değil, aynı zamanda kanun gerekçesi ile birlikte incelendiğinde suçların içtimaı ile ilgili belirsizlikleri ortadan kaldırmaya ilişkin olarak düzenlenmiş olan hükümlerdir. Ancak bu hususa ilişkin detaylı bilgiyi "Suçların İçtimaı" alt başlığımız altında siz değerli okuyucularımızla paylaşacak olduğumuz için tekerrüre düşmemek adına bu başlığımız altında detaylandırmıyoruz.
Cinsel Saldırı Suçunun Şartları ve Unsurları
Cinsel saldırı suçunun şartları ve unsurları, belirli bir olayda cinsel saldırı suçunun meydana gelmiş olup olmadığını belirleyen unsurlardır. Her suç tipinde olduğu gibi, cinsel saldırı suçunda da yasal çerçevenin hukuki yorum yoluyla belirginleştirilmesi gerekir. Örneğin hangi davranış cinsel saldırıdır, bir fiilin cinsel tatmin amacıyla yapılıp yapılmadığının belirlenmesinde hangi kıstaslar esas alınır? Tüm bu sorular ve çok daha fazlasının cevabı, suçun unsurlarının bilinmesi ile cevaplanabilecektir.
a) Suç Fiili
Cinsel saldırı suçunda suçu oluşturan fiil: 18 yaşından büyük olan bir bireyin vücuduna, onun rızası olmaksızın cinsel tatmin amacıyla temas edilmesidir. Suç fiili, failin bizzat kendi vücuduyla mağdura temas etmesi şeklinde gerçekleşebileceği gibi failin fiilen kontrolünde olan bir cismin mağdura temas ettirilmesi şeklinde de gerçekleşebilir. Önemli olan, failin kontrollü ve bilinçli hareketlerle mağdurun vücudundaki herhangi bir yer ile fiziksel temas kurmuş olmasıdır.
Nitelikli cinsel saldırı suçunun meydana gelmiş olduğunun kabul edilebilmesi için ise bu suçun, mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Fail tarafından mağdurun vücuduna vajinal, anal veya oral yollardan organ veya sair cisim sokulması durumunda suç fiili gerçekleşmiş olacak, diğer tüm unsurların da mevcudiyeti durumunda fail hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan hüküm kurulacaktır.
Suç fiilinin doğru tespiti cinsel saldırı suçunda cezayı ağırlaştıran sebeplerin belirlenmesi açısından da önem arz etmektedir. Cinsel saldırı fiilinin silahla işlenmesi veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumu, cezayı artıran sebepler arasında sayılmıştır, bu halde verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır(TCK 102/3-d. bendi).
Aynı şekilde, cinsel saldırının gerçekleştirilebilmesi için cebir ve şiddete başvurulması nedeniyle kasten yaralama suçunun ağır neticelerinin gerçekleşmesi durumunda ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanacaktır(TCK 102/4. fıkrası). Kasten yaralama suçunun ağır neticelerinin gerçekleşmesi(neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu) halleri hakkında detaylı bilgi edinmek için, linke tıklayarak kasten yaralama suçuna ilişkin makalemizi inceleyebilirsiniz: Kasten Yaralama Suçu ve Nitelikli Halleri
b) Fail
Cinsel saldırı suçunun faili bir erkek olabileceği gibi bir kadın ve hatta trans bir birey dahi olabilir. Sanılanın aksine cinsel saldırı suçu yalnızca erkek tarafından işlenebilen bir suç tipi değildir. Suçun tüm tipiklik şartlarının sağlanmış olması şartıyla bir kadının da cinsel saldırı suçunu işlemesi mümkündür.
Bununla birlikte failin kişiliği, cezayı ağırlaştıran özel nedenler bakımından önem arz edebilmektedir. Bir örnekle somutlaştırmamız gerekirse: TCK 102/3-b. bendi uyarınca kamu görevlisi veya mağdurla vesayet ya da hizmet ilişkisi olan bir failin, bunun sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle cinsel saldırı suçunu işlemesi, cezayı artıran özel bir sebep teşkil edecektir. Mesela bir hasta bakıcı veya bir polis memuru, bu hizmet ilişkisinin veya görevin kendisine verdiği nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle bir hastaya ya da gözaltında bulunan bir vatandaşa cinsel saldırıda bulunacak olursa, TCK 102/3-b. bendi uyarınca cinsel saldırı suçu nedeniyle verilecek olan ceza yarı oranında artırılacaktır. Aynı durum, TCK 102/3-c. ve 102/3-d. bentleri uyarınca cinsel saldırı suçu fiilinin mağdurun üçüncü derece dahil kan veya kayın hısmı olan ya da üvey babası, üvey annesi, üvey kardeşi, evlat edineni veya evlatlığı olan failler ile bu fiili birden fazla kişi ile birlikte işleyen failler için de geçerlidir.
Failin cezai ehliyetini etkileyen akıl hastalığı, akıl zayıflığı, yaş küçüklüğü veya madde etkisinde olma gibi durumlar her somut olay açısından ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulur. Bununla birlikte, cinsel saldırı suçunun basit haliyle sarkıntılık düzeyinde kalan cinsel saldırı suçu hallerinin mağdurun eşi olan kişi tarafından işlenip işlenemeyeceğine dair çeşitli tartışmalar söz konusu olmaktadır. Bu tartışmalara makalemizin devamında kısaca değineceğiz.
c) Mağdur
Cinsel saldırı suçunun mağduru 18 yaşını doldurmuş olan kadın, erkek fark etmeksizin insandır. Cinsel saldırı suçunun 18 yaşını doldurmamış olan mağdura karşı işlenmesi durumunda, Türk Ceza Kanunumuzun 102. maddede düzenlenmiş olan cinsel saldırı suçu değil, 103. maddede düzenlenmiş olan çocukların cinsel istismarı suçu meydana gelmiş olur. Hayvanlara karşı cinsel saldırı suçunun işlenmesi ise hukuken mümkün değildir, cinsel saldırı fiilinin bir hayvana karşı işlenmesi durumunda, diğer tüm şartların da mevcut olması durumunda mala zarar verme suçu oluşur.
Failin eşine karşı da cinsel saldırı suçunu işlemesi mümkündür, bu husus nitelikli cinsel saldırı suçu açısından herhangi bir tartışmaya mahal vermeyecek şekilde kesindir(Bakınız TCK 102/2. fıkrasının 2. cümlesi); ancak basit cinsel saldırı suçu ile cinsel saldırının sarkıntılık düzeyinde kalması hallerinin eşe karşı işlenip işlenemeyeceği hususu son derece tartışmalıdır. Yargıtay uygulamasına göre basit cinsel saldırı suçu ve sarkıntılık suçunun eşe karşı işlenmesi mümkün değildir ve yalnızca nitelikli cinsel saldırı suçu eşe karşı işlenebilir. Ancak kanaatimizce kanunda belirtilmeyen bu durum, kanunda yer almayan bir hususun Yargıtay tarafından içtihat yoluyla getirilmesinden ibarettir.
Yine failin kişiliğinde olduğu gibi mağdurun kişiliği de cinsel saldırı suçunda verilecek olan cezanın belirlenmesi açısından etkin rol oynamaktadır. TCK 102/3-a. bendine göre cinsel saldırı suçunun mağdurunun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olması halinde faile verilecek ceza yarı oranında artırılacaktır. Dolayısıyla mağdurun fiziksel veya zihinsel engelli bir vatandaş olması durumu, cinsel saldırı suçu failinin alacağı cezayı artıran bir neden olarak düzenlenmiştir. Ayrıca TCK 102/3-c. bendi uyarınca mağdurun failin üçüncü derece dair kan hısmı olması, üvey evladı olması, evlatlığı olması ya da faili evlat edinen kişi olması durumunda da failin alacağı ceza yarı oranında artırılır.
Cinsel saldırı suçunu meydana getiren fiilin neticesinde mağdurun bitkisel hayata girmesi ya da ölmesi durumunda da TCK 102/5. fıkrası gereğince ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilecektir.
d) Suçun Hukuki Konusu
Cinsel saldırı suçunun düzenlenmiş olduğu Türk Ceza Kanunumuzun 102. maddesinin gerekçesi incelendiğinde: "Cinsel dokunulmazlık, kişilerin vücudu üzerinde cinsel davranışlarda bulunulması suretiyle ihlâl edilir. Bu bölümde yer alan suçlarla korunan ortak hukukî değer, kişilerin cinsel dokunulmazlığıdır." ifadeleriyle bu suçun koruduğu hukuki değerin kişilerin cinsel dokunulmazlığı olduğu hususu açıkça ortaya çıkmaktadır. Cinsel dokunulmazlık, kaynağını Anayasamızda bulmaktadır ve Anayasamızın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" başlıklı 17. maddesine dayanır. Cinsel özgürlük, kişinin üzerinde mutlak tasarruf hakkına sahip olduğu temel bir haktır ve kişinin bu hakkını kullanması, suç olarak düzenlenmemiştir.
Mağdurun rızası, cinsel saldırı suçunu suç olmaktan çıkarmaktadır. O halde cinsel saldırı suçu ile bireyin cinsel özgürlüğünün korunduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Cinsel özgürlük, kişilerin cinselliklerini yaşama konusunda hukuk kurallarının çizdiği sınırlar çerçevesinde özgür iradeleriyle tercihte bulunma haklarını ifade etmektedir.
e) Hukuka Aykırılık ve Mağdurun Rızası
Cinsel saldırı suçu fiilinin gerçekleştiği her olayda cinsel saldırı suçunun meydana geldiğinden bahsetmek abesle iştigaldir. Mağdurun rızası, failin fiilini suç olmaktan çıkarır. Bu durum, iki kişi arasındaki bir flört veya gönül ilişkisinin fiziki görünümünü cinsel saldırı suçundan ayıran unsuru teşkil eder. Dolayısıyla her bir somut olay açısından mağdur ile fail arasındaki kişisel ilişkiler, soruşturma veya kovuşturmaya konu edilen ve cinsel saldırı teşkil ettiği iddia edilen fiilin gerçekleşme şekli, mağdurun rızası gibi haller özel olarak değerlendirmeye tabi tutulacaktır.
Soruşturma veya kovuşturmaya konu edilen cinsel saldırı suçunu meydana getirdiği iddia edilen olaylarda çoğu zaman mağdurun olay anında rızasının bulunduğunun tespiti ise oldukça zor olabilmektedir. Örneğin bir gece kulübünde tanışan bireylerin, bu tarz mekanlarda sıklıkla tüketildiği bilinen alkol ya da ekstazi hap, MDMA, LCD(asit olarak da bilinen uyuşturucu madde) veya bunlar benzeri uyuşturucu maddelerin etkisinde olmaları mümkün olabilmektedir. Bu gibi durumlarda, tarafların birbirleri arasında gerçekleşen cinsel birleşmelere rıza gösterebilecek durumda olup olmamaları veya rıza verilmişse dahi bu rızanın ispatı oldukça güç olabilmektedir. Dolayısıyla bu gibi hususlar her somut olay açısından, mevcut şartlar dahilinde değerlendirilmek zorundadır.
Ancak rızanın da ancak hukuki sınırlar dahilinde sonuç doğuracağının kabulü gerekir. Örneğin halka açık alanda cinsel davranışların sergilenmesi ya da kölelik vb. toplum genelinde sapkınlık olarak görülen ya da medeni hukuk düzenlerinde yeri olmayan davranışlar, mağdurun rızası olsa dahi cezai sorumluluk doğurabilecek nitelikte davranışlardır.
f) Cinsel Tatmin Kastı
Failin, 18 yaşından büyük olan mağdurun vücuduna yönelik her türlü teması cinsel saldırı suçunu oluşturmaz. Cinsel saldırı suçunun meydana geldiğinden söz edilebilmesi için failin fiilini yerine getirirken özel olarak cinsel tatmin kastının bulunması gerekir. Dolayısıyla her bir somut olay açısından cinsel saldırı suçunun meydana gelmiş olup olmadığının tespitinde failin kastının belirlenmesi önem arz etmektedir.
Mağdurun vücuduna yönelik olarak gerçekleştirilen her fiil, cinsel tatmin kastı taşımıyor olabilir. Örneğin fail, salt mağdura fiziksel olarak zarar vermek kastıyla mağdurun bedenine temas ediyor olabilir; bu durumda cinsel saldırı suçu değil, kasten yaralama suçu meydana gelmiş olacaktır.
Cinsel Saldırı Suçunun Cezası
Cinsel saldırı suçunun cezası bu suçun basit hali, sarkıntılık düzeyinde kalan hali ve nitelikli hali açısından farklılık göstermekte, ceza belirlenirken cezanın artırılması sebepleri ile cezanın indirilmesine ilişkin genel hükümlerde yer alan hususlar hep birlikte değerlendirmeye tabi tutulmaktadır.
Yine de basitçe bir özetlememiz gerekirse:
Basit cinsel saldırı suçu beş(5)yıldan on(10) yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır,
Cinsel saldırı suçunun daha az cezayı gerektiren hali olan sarkıntılık suçunda(suçun sarkıntılık düzeyinde kalmış olması halinde) ise iki(2) yıldan beş(5) yıla kadar hapis cezası verilir,
Nitelikli cinsel saldırı suçu teşkil edecek olan cinsel saldırı fiilinin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi halinde ise somut olayın gereklerine göre on iki(12) yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmedilir. Kanun koyucu tarafından nitelikli cinsel saldırı suçunun düzenlendiği TCK 102/2. fıkrasında suçun bu halinin 12 yıldan az olmamak üzere hapis cezası ile cezalandırılacağı ifade edilmişse de verilecek cezaya istinaden herhangi bir üst sınır belirlenmediği görülmektedir. Ancak Türk Ceza Kanunumuzun süreli hapis cezalarına ilişkin 49. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu halde faile verilecek olan ceza yirmi(20) yıldan fazla olamayacaktır.
Gerek cinsel saldırı suçunun basit halinde gerekse nitelikli cinsel saldırı suçunda suçun Türk Ceza Kanunumuzun 102. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen hallerden birine uygun olacak şekilde gerçekleştirilmiş olması halinde verilecek olan cezanın yarı oranında artırılacağı düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunumuzun 102. Maddesinin 3. Fıkrasına Göre: "(3) Suçun; a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından, d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır."
Örneğin basit cinsel saldırı suçu nedeniyle kendisine 6 yıl ceza verilen bir sanık, bu fiili silahla işlemiş olması durumunda yukarıda alıntılamış olduğumuz TCK 102/3. fıkrasının d. bendi uyarınca cezasının yarı oranında artırılacak olmasından mütevellit 6 yerine 9 yıl ceza alacaktır.
Cinsel saldırı fiilinin gerçekleştirilebilmesi için uygulanan cebir ve şiddet sonucunda kasten yaralama suçunun ağır neticelerinin meydana gelmesi durumunda faile ayrıca kasten yaralama suçundan da ceza verilir(TCK 102/4. Fıkrası). Kasten yaralama suçunun ağır neticelerinin neler olduğuna ilişkin detaylı bilgi edinmek için kasten yaralama suçuna dair hazırlamış olduğumuz makalemizi inceleyebilirsiniz: Kasten Yaralama Suçu ve Cezası
Mağdura yönelik cinsel saldırı suçu sonucunda mağdurun bitkisel hayata girmesi ya da ölmesi durumunda, fail hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilecektir(TCK 102/5. fıkrası)
Somut Olay Açısından Özel İnceleme Gerektiren Hususlar
Şimdiye kadar açıklamış olduğumuz hususlar, spesifik olarak cinsel saldırı suçunun düzenlenmiş olduğu Türk Ceza Kanunumuzun 102. maddesinin genel hatları ve uygulama kuralları itibariyle açıklanması ve bu şekilde cinsel saldırı suçunun kavramsal çerçevesinin çizilmesinden ibaretti. Şimdi de meydana gelen ve cezai kovuşturma ile soruşturma faaliyetlerine konu edilen cinsel saldırı olayları açısından özel inceleme gerektiren hususları kısaca siz değerli okuyucularımıza aktarmaya çalışacağız.
a) Cezada İndirim ya da Cezasızlık Gerektiren Şahsi Sebepler
Cinsel saldırı suçunda cezada indirim ya da cezasızlık gerektiren şahsi sebepler çok fazla değildir. Örneğin Türk Ceza Kanunumuzun genel hükümlerinde yer alan meşru müdafaa, amirin emri veya zorunluluk hali gibi sebeplerin cinsel saldırı suçu açısından uygulama alanı bulması pek de mümkün değildir. Mağdurun olay esnasında mini etek vb. cinsel arzuları teşvik edebilecek nitelikte kıyafetler giymiş olması durumu, eski yargı kararlarında mağdurun davetkar bir şekilde davranmış olduğu gibi çağ dışı çıkarımlar nedeniyle fail lehine haksız tahrik indirimi uygulanmasına sebebiyet verebiliyordu. Ancak güncel yargı kararlarında bu bakış açısının terk edilmiş olduğu görülmektedir.
Bununla birlikte, Türk Ceza Kanunumuzun 62. maddesinde düzenlenmiş olan takdiri indirim nedenlerinin cinsel saldırı suçu açısından da uygulanması mümkün olmaktadır.
Türk Ceza Kanunumuzun 62. Maddesine Göre: "(1) Fail yararına cezayı hafifletecek takdiri nedenlerin varlığı halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine, müebbet hapis; müebbet hapis cezası yerine, yirmibeş yıl hapis cezası verilir. Diğer cezaların altıda birine kadarı indirilir. (2) Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki pişmanlığını gösteren davranışları veya cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri göz önünde bulundurulabilir. Ancak failin duruşmadaki mahkemeyi etkilemeye yönelik şeklî tutum ve davranışları, takdiri indirim nedeni olarak dikkate alınmaz. Takdiri indirim nedenleri kararda gerekçeleriyle gösterilir."
Yukarıda alıntılamış olduğumuz Türk Ceza Kanunumuzun 62/2. fıkrasında yer alan "Ancak failin duruşmadaki mahkemeyi etkilemeye yönelik şekli tutum ve davranışları, takdiri indirim nedeni olarak dikkate alınamaz." hükmü, maddeye 7406 sayılı Kanunun 1. maddesi ile 2022 yılında eklenmiştir. Bu durumun temel sebebi, halk arasında "takım elbise indirimi" ya da "kravat indirimi" olarak da bilinen haliyle sanığın mahkemeye iyi giyimli olarak gelmesinin, takdiri indirim sebebi sayılmasının önüne geçilmek istenmesidir.
b) Suça Teşebbüs, Gönüllü Vazgeçme ve Etkin Pişmanlık
Suça teşebbüs, gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlık kurumlarının bir nevi cezada indirim ya da cezasızlık sebebi olduğu söylenebilir. Bunlardan suça teşebbüs ve gönüllü vazgeçme, Türk Ceza Kanunumuzun genel hükümlerinde düzenlenmiştir ve uygun düştükleri ölçüde(kanuni şartların mevcut olması halinde) tüm suçlar açısından uygulanabilme potansiyeline sahiptir. Ancak etkin pişmanlık, ceza özel hükümleri arasında ve uygulanabileceği her suç tipi için ayrı ayrı düzenlenmiştir. Aşağıda kısaca detaylandıracak olduğumuz üzere cinsel saldırı suçuna ilişkin olarak kanunda mevcut olan bir etkin pişmanlık düzenlemesi bulunmamaktadır.
b.1) Suça Teşebbüs
Suça teşebbüs, failin bir suçu meydana getirmeye elverişli icrai hareketleri gerçekleştirmiş olmasına rağmen elinde olmayan, dışsal nedenlerle söz konusu suç fiilini tamamlayamaması halidir ve Türk Ceza Kanunumuzun 35. maddesinde düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunumuzun 35. Maddesine Göre: "(1) Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur. (2) Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir."
Görüldüğü üzere, teşebbüs halinde sanığa ceza verilecekse de, verilecek olan ceza TCK 35/2. fıkrasında belirtilen oranlarda indirime tabi tutulacaktır. Bir suçun teşebbüs aşamasında kalmış olması için failin suç fiilini sonlandırmasında elinde olmayan nedenlerin etkisi olmalıdır. Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarında, özellikle nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs hususu incelenirken, "mağdurun aşılabilir mukavemeti" ifadesi sıklıkla kullanılmaktadır. Mukavemet "dayanma", "direnme", "karşı koyma" anlamına gelen kelimedir. Failin nitelikli cinsel saldırı suçunu işlemesinin önünde tek engelin, mağdurun aşılabilir mukavemeti olmasına rağmen nitelikli cinsel saldırı suçunu meydana getirecek olan icrai davranışları gerçekleştirmekten imtina eden fail, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten değil vazgeçme anına kadar gerçekleşmiş olan basit cinsel saldırı suçundan hüküm giyecektir. Burada mağdurun gösterdiği direnişin aşılabilir olup olmadığına karar verme noktasında Yargıtay bir nevi masumiyet karinesi ve şüpheden sanık yararlanır ilkesinden destek almaktadır. Şöyle ki, somut olayda mağdur yeterli direnişi göstermiş olabilir ve bu sayede failin fiili teşebbüs aşamasında kalmış olabilir. Ancak yargılama esnasında bu durum açıkça ve şüpheye mahal vermeksizin ispatlanamıyorsa, mağdurun direnişinin "aşılabilir" nitelikte olduğu şüphesi ortaya çıkacak ve bu şüpheden sanık yararlanacaktır. Dolayısıyla cinsel saldırı suçuna ilişkin yargılama faaliyetlerinde en ufak bir detay dahi çok büyük önem arz etmektedir.
Bakınız, Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 2016/6824 E. ve 2019/11694 K. sayılı kararında: "Suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince; Katılanın aşamalardaki ifadeleri, savunma ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, olay günü suça sürüklenen çocuğun, evine girip yatak odasına götürerek yatağa attığı katılanın karşı koyması üzerine onun aşılabilir mukavemeti dışında başkaca harici engel neden olmaksızın eylemine son vererek evden ayrılması şeklinde gerçekleşen olayda suça sürüklenen çocuğun organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunmaya yönelik icrai hareketinin bulunmaması karşısında mevcut haliyle eylemin basit cinsel saldırı suçunu oluşturup, katılanın da şikayetinden vazgeçtiği gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafisi ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden..." şeklinde mağdurun aşılabilir mukavemet dışında faili engelleyen başkaca bir durumum mevcut olmaması halinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs yerine, yalnızca o zamana kadar gerçekleşmiş olan basit cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması gerektiği ifade edilmiştir.
Cinsel saldırı suçunun her halinin teşebbüsü mümkündür. Ancak uygulamada genellikle nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs ile basit cinsel saldırı suçu arasında karışıklık yaşandığı görülmektedir. Bu durum özellikle şikayetten vazgeçme halinde büyük önem arz etmektedir. Çünkü nitelikli cinsel saldırı suçunun takibi şikayete bağlı değilken, basit cinsel saldırı suçu ile sarkıntılık suçunun takibi şikayete bağlıdır. Bu hususa aşağıda cinsel saldırı suçunda şikayet ve şikayetten vazgeçmeye ilişkin alt başlığımız altında detaylı olarak değineceğiz.
b.2) Gönüllü Vazgeçme
Gönüllü vazgeçme: Bir suçun işlenmesi için gerekli icra hareketlerine başlamış olan failin, herhangi bir dışsal nedenle değil de kendi arzusuyla suçun icrasından vazgeçmesi ve suçun tamamlanmasını veya suç neticesinin meydana gelmesini önlemesidir. Bu halde suça teşebbüsten dolayı ceza verilmez, ancak gönüllü vazgeçme anına kadar gerçekleştirilen fiillerin ayrıca bir suç teşkil etmesi durumunda, tamamlanmış olan suçtan dolayı ceza verilir.
Türk Ceza Kanunumuzun 36. Maddesine Göre: "(1) Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır."
Cinsel saldırı suçunda gönüllü vazgeçme söz konusu olabilir. Uygulamada nitelikli cinsel saldırı suçu yönünden gönüllü vazgeçme hükümleri sıklıkla söz konusu olabilmektedir. Ancak bu halde de gönüllü vazgeçilen ana kadar tipiklik koşulları gerçekleşen fiiller nedeniyle basit cinsel saldırı suçu ya da cinsel taciz suçundan hüküm verilebilmektedir. Teşebbüs ve gönüllü vazgeçme müesseselerinin birbirine karıştırıldığı da görülebilmektedir. Bu anlamda özellikle teşebbüs hükümleri ile gönüllü vazgeçmenin birbirine karıştırılmaması için her somut olay özenle ele alınmalıdır.
Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 2021/3540 E., 2022/5230 K. sayılı kararında: "...sanığın, olay tarihinde evde başka bir kişi bulunmadığı sırada başladığı icrai hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu halde mağdurenin aşılabilir direnişi dışında ciddi bir engel neden olmaksızın ve müştekinin soruşturma aşamasındaki beyanına göre “Sadece yüzeysel olarak boşalacağım” şeklinde beyanda bulunmak suretiyle eylemine kendiliğinden son verdiğinin anlaşılması karşısında, hakkında 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme hükmü gözetilerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten ceza verilemeyeceği, ancak o ana kadar gerçekleşen eylemlerin aynı Kanunun 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu..." şeklinde ifadelerle teşebbüs ve gönüllü vazgeçme ayrımı ortaya konulmuştur.
Bu alıntılamış olduğumuz kararda dikkate alınması gereken bir diğer önemli husus da şudur: Yargıtay, mağdurun aşılabilir direnişini gönüllü vazgeçmeye engel bir durum olarak kabul etmemektedir. Somut olayda sanık, mağdurun direnişi nedeniyle fiilini tamamlayamamış olabilir. Ancak Yargıtay uygulamasına göre yalnızca mağdurun direnişi söz konusuysa ve başkaca bir dışsal neden yoksa(örneğin üçüncü kişilerin nitelikli cinsel saldırı girişimini görmeleri ve mağdurun yardımına koşmaları gibi), mağdurun bu direnişi kural olarak "aşılabilir" nitelikte tanımlanmaktadır. Bu noktada "şüpheden sanık yararlanır" ilkesinin uygulama alanı bulduğu söylenilebilir. Çünkü mağdurun direnişinin aşılabilir olup olmadığı şüpheli bir olgu olacak, kesinlik arz etmeyecektir. Ancak yeterli delillerin mevcut olması halinde bu durumun aksinin ispatlanabileceği kanaatindeyiz. Örneğin mağdura yönelik nitelikli cinsel saldırı fiilinin icra hareketlerine başlayan failin mağdur tarafından direniş gösterilerek darp edilmesi ve kovalanması olayında mağdurun direnişinin "aşılabilir" nitelikte olmadığı açıkça ortaya konulmuş olacaktır. Ancak Yargıtay'ın yerleşik içtihatları gereği bu noktada şüphenin giderilmesi ve bu hususun da hukuka uygun delillerle ispatı gerekir.
b.3) Etkin Pişmanlık
Etkin pişmanlık, bir kişinin işlemiş olduğu suç nedeniyle hiçbir baskı altında kalmadan, kendi özgür iradesiyle ve etkin bir şekilde pişmanlık göstermesi ve bu pişmanlığın, ceza yargılamasında çeşitli davranışlarla ortaya konulmasıdır. Etkin pişmanlık, suç işlemiş olan bir kişinin duyduğu pişmanlık nedeniyle adaletin tecelli etmesi için elinden geleni yapması ve gerektiği halde suç nedeniyle ortaya çıkan olumsuzlukları gidermesi, mesela mağdurun kaybını da gidermeyi üstlenmesi halinde söz konusu olan bir ceza hukuku müessesesidir. Cinsel saldırı suçu açısından zamanın geri alınması ve mağdurun kaybının giderilmesi mümkün olmayacağı gibi zaten halihazırda mevzuatta özel olarak cinsel saldırı suçuna ilişkin düzenlenmiş bir etkin pişmanlık müessesesi de söz konusu değildir. Çünkü etkin pişmanlık, kıyas yoluyla uygulanabilecek bir kavram da değildir.
c) Şikayet, Şikayet Süreleri ve Şikayetten Vazgeçme
Basit cinsel saldırı suçu ve daha az cezayı gerektiren, cinsel saldırının sarkıntılık düzeyinde kalması hali takibi şikayete bağlı suçlardandır. Bunun yanında, vücuda organ veya sair cisim sokma şeklinde işlenen nitelikli cinsel saldırı suçunun takibi, kural olarak şikayete tabi değildir. Ancak nitelikli cinsel saldırı suçunun eşe karşı işlenmesi durumunda, soruşturma ve kovuşturma yapılabilmesinin mağdurun şikayetine bağlı olduğu hususu Türk Ceza Kanunumuzun 102. maddesinin 2. fıkrasının son cümlesinde özel olarak belirtilmiştir.
Cinsel saldırı suçunun takibi şikayete tabi olan:
Basit cinsel saldırı suçu,
Cinsel saldırının sarkıntılık düzeyinde kalması ve
Nitelikli cinsel saldırının eşe karşı işlenmesi
hallerinde şikayet süresi 6(altı) aydır.
Söz konusu bu 6 aylık şikayet süresi, suç fiilinin ve suçu işleyen failin öğrenildiği tarihten itibaren başlar. Örneğin mağdurun bilincinin yerinde olmadığı bir esnada nitelikli cinsel saldırı fiiline uğramış olduğunu çok uzun bir süre sonra öğrenmiş olması durumunda bahsetmiş olduğumuz bu 6 aylık süre olay tarihinden değil, mağdurun suç fiilini ve faili öğrendiği tarihten başlayacaktır. Ancak bu halde de dava zamanaşımı süresi geçmemiş olmalıdır.
Nitelikli cinsel saldırı suçunun takibi şikayete bağlı değildir. Dolayısıyla nitelikli cinsel saldırı suçunda mağdur şikayetçi olmasa dahi soruşturma işlemleri yürütülebilir, iddianame hazırlanıp mahkeme onayına sunularak kovuşturma evresine geçilebilir ve hüküm kurulabilir. Ancak mağdurun şikayetçi olmamasının sebebi rızasının bulunması ise, rızanın fiili suç olmaktan çıkaracağı hususu dikkate alınacaktır.
Suçun takibi şikayete tabi olan hallerinde şikayetten vazgeçme durumunda soruşturma aşamasında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilir; şikayetten vazgeçme anında kovuşturma evresi görülmekte ise ceza davasının düşmesine karar verilir. Ancak nitelikli cinsel saldırı suçunda şikayetten vazgeçme, suçun bu halinin takibinin şikayete bağlı olmaması gerekçesiyle doğrudan herhangi bir hüküm ve sonuç doğurmaz.
d) Dava Zamanaşımı
Ceza hukuku mevzuatımıza göre suç teşkil eden olaya ilişkin olarak dava zamanaşımı süresi içerisinde dava açılmaması veya dava açılmışsa, bu dava zamanaşımı süresi içerisinde davanın sonuçlandırılmaması durumunda kamu davasının düşmesine karar verilir. Bu tarihte halen daha dava açılmamışsa artık açılamaz. Dava zamanaşımı, Türk Ceza Kanunumuzun 66. ve 67. maddelerinde düzenlenmiştir.
Cinsel saldırı suçunda dava zamanaşımı süreleri, istisnalar söz konusu olmakla birlikte kural olarak:
Basit cinsel saldırı suçu açısından 15 yıl,
Sarkıntılık suçu açısından 8 yıl,
Nitelikli cinsel saldırı suçu açısından ise 15 yıldır
Ancak TCK 66/3. fıkrası gereğince cinsel saldırı suçunun daha ağır cezayı gerektiren halleri de göz önünde tutulacağı için bu süreler somut olayın gerekleri dikkate alınarak artış gösterebilir.
e) Suça İştirak
Suça iştirak, bir suç işleme kararının gerçekleştirilmesi adına suçun tipik davranışlarının birden fazla kişi tarafından fikir ve eylem birliği içerisinde işlenmesi; suçun tipik davranışlarını gerçekleştiren kişiye yardım edilmesi, onunla işbirliği yapılması veya o kişinin suça azmettirilmesidir.
Türk Ceza Kanunumuzda iştirak, 3 farklı şekilde düzenlenmiştir:
Faillik(TCK 37. madde),
Azmettirme(TCK 38. madde),
Yardım etme(TCK 39. madde)
Cinsel saldırı suçunda, yukarıda saymış olduğumuz her üç iştirak halinin uygulama alanı bulması mümkündür. Bu nedenle cinsel saldırı suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi, bir kişinin cinsel saldırı suçunu işlemeye azmettirilmesi ya da bir kişinin cinsel saldırı suçunu işlemesine yardım edilmesi durumunda mevzuatta yer alan ilgili suça iştirak maddeleri uyarınca suça iştirak edenler hakkında da hüküm kurulur.
Cinsel saldırı suçunun düzenlenmiş olduğu TCK 102. maddesinde daha ağır cezayı gerektiren haller arasında sayılan 3. fıkra d. bendinde, cinsel saldırı suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda faile verilecek olan cezanın yarı oranında artırılacağı ifade edilmiştir. Ancak bu durum, yalnızca suça iştirak hallerinden faillik halinde söz konusu olacaktır.
Çünkü Türk Ceza Kanunumuzun 102. maddesinin gerekçesi incelendiğinde, bu TCK 102/3-d. bendine ilişkin olarak:"(d) bendinde, cinsel saldırının birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi, bu suçun icra hareketlerinin müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde gerçekleştirilmesini ifade etmektedir. Bu bakımdan, söz konusu suçun örneğin bir başkası tarafından azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak ederek işlenmesi hâlinde, sadece bu nedenle (d) bendi hükmüne istinaden cezada artırım yapılamayacaktır." şeklinde ifadelerle azmettirme veya yardım etme hallerinde yalnızca suça iştirak hükümlerinin uygulanacağı, bu durumların TCK 102/3-d. bendinde ifade edildiği haliyle suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi anlamına gelmeyeceği ifade edilmiştir.
f) Suçların İçtimaı
Ceza hukukunda suçların içtimaı(suçların içtiması olarak da ifade edildiği görülmekteyse de hukuki ve doğru kullanımı "içtimaı" şeklindedir), bir failin bir veya birden çok fiili ile birden çok suçu meydana getirmesi halidir ve bu durumda faile tek bir suçtan ceza verilir. İçtima: toplanma, toplantı, birleşme anlamına gelen kelimedir.
Kural olarak bir kişi ne kadar suç işleyecek olursa, o suçların her biri açısından ceza hukuku mevzuatımızda yer alan düzenlemelere uygun olarak cezalandırılması gerekir. Ancak suçların içtimaı halinde birden çok suç gerçekleşmiş olmasına rağmen fail tek suçtan cezalandırılmaktadır.
Türk Hukuk Sistemimizde suçları içtimaı, Türk Ceza Kanunumuzun 42, 43 ve 44. maddelerinde düzenlenmiştir. Kanunda sayılmış olan bu içtima halleri:
Bileşik suç,
Zincirleme suç,
Fikri içtimadır.
Uygulamada sıklıkla cinsel saldırı suçuyla içtima ilişkisi içerisinde oldukları görülen suç tiplerinin bazıları: Cinsel taciz, cebir, tehdit, mala zarar verme, fuhuş, insan ticareti ve kişiyi hürriyetinden bırakma suçlarıdır.
f.1) Bileşik Suç
Bileşik suç, TCK 42. maddede düzenlenmiştir; biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturan, bu nedenle tek fiil sayılan suçlara denir. Bileşik suç halinde faile tek bir suçtan ceza verilir. Bileşik suçta tek başlarına suç teşkil eden iyi ayrı fiil birleşir ancak bu suçlardan biri, diğerinin içerisinde eridiğinden dolayı faile iki ayrı suçtan değil, yalnızca en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı ceza verilir. Örneğin mağdurun direnç göstermesi durumunda failin cebir uygulaması durumunda kural olarak bileşik suç hükmü gereği sanığa yalnızca cinsel saldırı suçundan ceza verilir, cebir suçundan ayrıca ceza verilmez. Ancak Türk Ceza Kanunumuzun 102/4. fıkrasında bu kuralın istisnası düzenlenmiştir.
Türk Ceza Kanunumuzun 102. Maddesinin 4. Fıkrasına Göre: "(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır."
Yukarıda alıntılamış olduğumuz TCK 102/4. fıkrası hükmü gereğince cinsel saldırı suçunun işlenmesi için başvurulan cebir ve şiddet sonucunda kasten yaralama suçunun ağır neticelerinin meydana gelmesi durumunda bileşik suç hükümleri dikkate alınmaz ve cinsel saldırı suçuna ilişkin hükümlerin yanı sıra kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler ayrıca uygulanır.
f.2) Zincirleme Suç
Zincirleme suç, TCK 43. maddede düzenlenmiştir; buna göre bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi ya da aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda tek bir cezaya hükmedilir, ancak verilecek olan ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır.
Eskiden TCK 42/3. maddedeki düzenleme nedeniyle cinsel saldırı suçunda zincirleme suç hükümleri uygulanamamaktaydı ve her bir suç açısından ayrı ayrı ceza verilmesi gerekmekteydi. Ancak cinsel saldırı suçu bu fıkra hükmünden çıkarılmıştır. Dolayısıyla günümüzde, tüm şartların mevcut olması halinde cinsel saldırı suçunda da zincirleme suç hükümleri uygulama alanı bulabilir. Örneğin, bir fail tarafından farklı zamanlarda aynı mağdura yönelik olarak birden fazla kez cinsel saldırı suçunun işlenmesi durumunda zincirleme suç hükümleri uygulanır ve sanığa verilecek olan ceza dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılarak verilir.
Zincirleme suçun, sarkıntılık suçunu basit cinsel saldırı suçuna dönüştüreceği düşünülmemelidir. Bu şekilde arada kalınacak olursa her münferit olay, kendi özelinde değerlendirilmelidir. Eğer farklı zamanlarda gerçekleştirilen fiillerden her biri sarkıntılık suçunu oluşturuyorsa, zincirleme suç nedeniyle sarkıntılık suçunun basit cinsel saldırı suçuna dönüşeceği düşünülemez; bu durumda yalnızca sarkıntılık suçu için verilecek olan ceza üzerinden zincirleme suç artırımı yapılır. Bakınız Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından 2019/221 E. ve 2020/312 K. sayısı ile verilen kararda: "Bunun yanında sarkıntılık eylemlerinin TCK'nın 43. maddesinin uygulanmasını gerektirecek şekilde bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda gerçekleştirilmesi fiile devamlılık kazandırmaz ve dolayısıyla zincirleme biçimde sarkıntılık suçunu basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı suçlarına dönüştürmez." şeklinde bu durum açıkça ortaya konulmuştur.
f.3) Fikri İçtima
Fikri içtima ise TCK 44. maddede düzenlenmiştir ve bir kişinin işlediği tek bir fiil ile birden fazla farklı suçun meydana gelmesi durumunda bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılmasıdır. Cinsel saldırı suçunda tüm şartların sağlanması halinde fikri içtima hükümlerinin uygulanması da mümkündür. Örneğin Yargıtay 9. Ceza Dairesi tarafından 2021/27626 E. ve 2022/1319 K. sayılı kararda: "Tüm dosya içeriğine göre sanıkların ruhsal yönden kendisini savunamayacak derecede akıl hastalığı bulunan mağdure ...'yı barındırıp, değişik tarihlerde fuhuş maksadıyla erkeklere temin ederek cinsel ilişkiye girmesini sağlamaları şeklinde sübuta eren eylemlerinin fuhuş, insan ticareti ve ilişkiye giren diğer sanıklarla beraber müşterek fail sıfatıyla işlenen nitelikli cinsel saldırı suçlarını oluşturup, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralı gereğince sanıkların öngörülen ceza miktarı itibarıyla daha ağır yaptırımı içeren nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkumiyetleri ile insan ticareti ve fuhuş suçlarından açılan kamu davalarıyla ilgili hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekirken..." bu husus açıkça ortaya konulmuştur.
g) Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması(HAGB)
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması(kısaca HAGB), Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 231. maddesi içerisinde, bu maddenin 5. fıkrasından itibaren düzenlenmiş olan ve kanunda belirtilmiş olan şartların varlığı halinde: Sanık hakkında belirlenen ceza hükmünün belirli bir denetim süresi boyunca açıklanmaması ve bu nedenle hukuki sonuçlarını doğurmamasıdır. Denetim süresinin sonucunda sanık tarafından başkaca bir suç işlenmemiş olursa, hakkında HAGB kararı verilen hüküm hiç açıklanmaz ve ortadan kalkar. Ancak denetim süresi içerisinde başkaca bir suç işlenecek olursa, hem yeni işlenmiş olan suçtan dolayı ceza alınır hem de HAGB kararı verilmiş olan hüküm açıklanır. Sanık hakkında HAGB kararı verilmesi ve denetim süresi sonucunda sanık tarafından başkaca bir suç işlenmemiş olursa, HAGB kararına konu edilen dosya sanığın adli sicil kaydında dahi yer almaz.
Bir sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, başka diğer şartlarla birlikte, hükmedilen cezanın 2 yıl veya daha az süreli hapis veya adli para cezası olması gerekecektir. Bu nedenle uygulamada basit cinsel saldırı suçu ile nitelikli cinsel saldırı suçlarında HAGB uygulaması kural olarak mümkün değildir. Ancak yaş küçüklüğü hükümleri ve takdiri indirim nedenlerinin uygulanması neticesinde basit cinsel saldırı halinde de mahkemece belirlenecek ceza 2 yıl veya altında olacak şekilde düzenlenebilir ve bu sayede diğer şartlar da mevcutsa hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Sarkıntılık suçunda HAGB'nin uygulanabilmesi içinse, HAGB uygulamasının kanunda düzenlenmiş olan diğer şartlarının yanında cezanın alt sınır olan 2 yıldan verilmesi ya da öyle olmasa dahi cezada indirim sonucunda(Örneğin TCK 62. madde gereği takdiri indirim nedenlerinin uygulanması) 2 yıl veya daha az süreli hapis cezası verilmesi söz konusu olacak olursa söz konusu olacaktır. Ancak 2 yılın üzerinde ceza verilmesi durumunda HAGB uygulanması mümkün olmayacaktır.
Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi tarafından 01.06.2023 tarihinde E: 2022/120 ve K: 2023/107 sayı numarası ile verilen karar ile Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 231. maddesinde yer alan hükmün açıklanmasının geriye bırakılmasına ilişkin düzenleme iptal edilmiş olup bu karar 01.08.2024 tarihinden itibaren yürürlüğe girecektir. Dolayısıyla bu tarihten sonra işlenen suçlar açısından hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkün olmayacaktır.
h) Cezanın Ertelenmesi
Hapis cezasının ertelenmesi, bir kişinin işlediği suç nedeniyle iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum edilmesi halinde söz konusu olur. Failin fiili işlediği sırada 18 yaşını doldurmamış olması ya da 65 yaşını bitirmiş olması durumunda bahsetmiş olduğumuz bu iki yıllık süre üç yıl olarak esas alınır.
Cezanın ertelenmesi halinde fail hükmün açıklanmasının geri bırakılması uygulamasında olduğu gibi belirli bir denetim süresine tabi tutulur. Ancak bu denetim süresi sonunda suç işlememesi halinde HAGB uygulamasından farklı olarak söz konusu suç, failin sabıka kaydından silinmez.
Cezanın ertelenmesi müessesesi yalnızca alt sınırdan ceza verilen sarkıntılık suçu açısından uygulama alanı bulabilmektedir. Basit cinsel saldırı suçu ve nitelikli cinsel saldırı suçları açısından cezanın ertelenmesi süre sınırından dolayı kural olarak mümkün değildir. Ancak yaş küçüklüğü hükümleri ve takdiri indirim nedenlerinin uygulanması neticesinde basit cinsel saldırı halinde de mahkemece belirlenecek ceza 2 yıl veya altında olacak şekilde düzenlenebilir ve bu sayede diğer şartlar da mevcutsa cezanın ertelenmesine karar verilebilir.
i) Adli Para Cezası
Suç karşılığında uygulanabilecek olan cezai yaptırımlar: Hapis ve adli para cezalarıdır. Adli para cezası, somut olayın gereklerine göre bir kişi hakkında hem hapis cezası ile birlikte hem de tek başına verilebilen bir yaptırım türüdür. Adli para cezasına hükmedilebilecek hallerde 5 günden az ve kural olarak 730 günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının en az 20 ve en fazla 100 Türk Lirası ile çarpılması sonucunda elde edilecek tutara hükmedilir. Adli para cezasının gün sayısı somut olayın gereklerine göre belirlenecektir; her bir gün başına düşen para cezası tutarı ise kişinin ekonomik ve diğer şahsi halleri göz önünde bulundurularak takdir edilir.
Nitelikli cinsel saldırı suçu ile basit cinsel saldırı suçunda adli para cezasına hükmedilmesi ya da hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi mümkün değildir. Ancak bazı istisnai hallerde sarkıntılık suçu sonucunda verilecek olan hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi söz konusu olabilir.
j) Uzlaşma Usulü
Uzlaşma, Ceza Muhakemesi Kanunumuz kapsamında düzenlenmiş olan ve suç mağduru veya suçtan zarar gören kişiler ile suçun faili arasında, bir uzlaştırıcı yardım ve aracılığıyla, suç nedeniyle meydana gelen anlaşmazlığın çözüme kavuşturulmasına dair bir çeşit alternatif çözüm yoludur. Uzlaşma sadece CMK 253. maddesi ile devamında yer alan uzlaşma hükümlerinde düzenlenmiş olan şartların varlığı halinde ve kural olarak soruşturma evresinde uygulanabilir.
Cinsel saldırı suçunun hiçbir hali açısından uzlaşma usulünün uygulama alanı bulması mümkün değildir. Çünkü uzlaşma usulünün düzenlenmiş olduğu Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 253. maddesinin 3. fıkrasında cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda uzlaştırma yoluna gidilemeyeceği açıkça düzenlenmiştir.
Ceza Muhakemesi Kanunumuzun 253/3. Fıkrasının 1. Cümlesine Göre: "(3) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olsa bile, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda ve ısrarlı takip suçunda (madde 123/A), uzlaştırma yoluna gidilemez."
Cinsel Saldırı Suçunda Görevli Mahkeme
Cinsel saldırı suçunda görevli mahkeme belirlenirken, somut olayda cinsel saldırı suçunun hangi halinin söz konusu olduğu hususu dikkate alınacaktır. Basit cinsel saldırı suçu ile sarkıntılık suçları açısından asliye ceza mahkemeleri görevli olmaktadır. Cinsel saldırı suçu, ceza mahkemelerinin görev durumunun düzenlenmiş olduğu 5235 sayılı Kanunun 12. maddesinde özel olarak sayılmamıştır, ancak bu suçun nitelikli hali, aynı madde içerisinde yer alan "...on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri görevlidir." şartını sağladığı için nitelikli cinsel saldırı suçları açısından ağır ceza mahkemesi görevli olacaktır.
Bazı kaynaklarda, ağırlaştırıcı nedenler gözetilerek basit cinsel saldırı suçunun da ağır ceza mahkemesinin görev alanına girebileceği ifade edilmekteyse de bu neviden bir durum 5235 sayılı Kanunun 14. maddesinde yer alan hüküm gereğince mümkün değildir.
5235 Sayılı Kanunun 14. Maddesine Göre: "Mahkemelerin görevlerinin belirlenmesinde ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur."
Basit cinsel saldırı suçunda ağırlaştırıcı nedenler gözetilmeksizin 10 yıldan fazla hapis cezasına hükmedilmesi mümkün olmadığına göre, sarkıntılık suçunda olduğu gibi cinsel saldırı suçunun bu hali nedeniyle yürütülecek ceza yargılama işlemleri açısından da asliye ceza mahkemesi görevli olacaktır.
Cinsel Saldırı Suçu Davalarına Bakan Avukatlar
Halk arasında cinsel saldırı suçu davalarıyla ya da genel olarak cinsel dokunulmazlığa dair suçlara ilişkin davalarla ilgili çalışmalar yürüten avukatlar, hatalı olarak sanki bizzat kendileri cinsel suç failiymiş gibi muamele görebilmektedir. Meslektaşlarımıza yönelik bu tutum, salt avukatlık mesleğinin ne olduğuna ve nasıl icra edildiğine ilişkin bir bilgi eksikliğinden kaynaklanmaktadır. Ceza yargılamasının tarihsel süreci, insanlık tarihinin en önemli derslerini ortaya koymuştur ve masumiyet karinesi(suçu ispat edilinceye kadar herkesin suçsuz olacağı kuralı) gibi önemli kazanımların da temelini atmıştır. Oysa uygulamada cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar açısından mağdurlar suçlu muamelesi görebilmekte, henüz hüküm giymemiş veya cezası kesinleşmemiş olan şüpheli ve sanıklara önyargı ile yaklaşılmakta ve hatta meslektaşlarımıza dahi saldırıda bulunulabilmektedir.
Avukatlık mesleği, adaletin tecelli edebilmesi için gerekli faaliyetlerin yürütüldüğü yargı sürecinin sacayaklarından biridir. Ceza avukatı olmaksızın ve silahların eşitliği sağlanmaksızın gerçekleştirilen bir yargılama, Ortaçağ Avrupası'nın engizisyon mahkemeleri yargılamalarından ve cadı avcılığından farksız sonuçlara sebebiyet verebilecek nitelikte olacaktır. Cinsel saldırı suçları açısından alanında uzman bir ceza avukatı, yargılama sürecinin intikamcılığı değil, adaleti öncelemesini sağlayacaktır.
Cinsel Saldırı Suçuna İlişkin Yargıtay Kararları
Cinsel saldırı suçunda gönüllü vazgeçme ve teşebbüs ayrımına ilişkin karar,
Somut olayda nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs ile basit cinsel saldırı suçlarından hangisinin işlenmiş olduğu hususu belirlenirken gönüllü vazgeçme ve teşebbüs müesseselerinin dikkate alınması ve olaya uygulanmasına ilişkin karar,
Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2015/9859 E., 2019/12428 K. sayılı kararı
"...
...
...
Ancak; Katılanın aşamalardaki beyanları, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın, olay tarihinde evde yalnız kaldığı katılana yönelik başladığı nitelikli cinsel saldırı eyleminin icrai hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkanı bulunduğu halde katılanın aşılabilir mukavemeti dışında ciddi bir engel neden olmaksızın kendiliğinden eylemine son verdiğinin anlaşılması karşısında, hakkında 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme hükmü gözetilerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten ceza verilemeyeceği, ancak o ana kadar gerçekleşen eylemlerin aynı Kanunun 102/1, 102/3-c maddelerinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunu oluşturacağı nazara alınarak mahkumiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kabule göre de,
Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan dolayı TCK'nın 102/2, 102/3-c maddeleriyle verilecek cezadan aynı Kanunun 35/2. maddesi ile teşebbüs nedeniyle yapılacak indirimin, nitelikli cinsel saldırı suçunun geçişli suçlardan olması nedeniyle TCK'nın 102/1. maddesini de içerdiği gözetilerek, basit cinsel saldırı suçuna ilişkin aynı Kanunun 102/1, 102/3-c maddelerinde öngörülen cezanın altında olmayacak şekilde belirlenmesi gerektiği nazara alınmadan hakkaniyete aykırı şekilde indirimin fazla yapılması suretiyle eksik ceza tayini,
Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden,
...
...
..."
Cinsel saldırının sarkıntılık düzeyinde kalmasında saldırının kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesi kıstası
Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/1591 E., 2021/8584 K. sayılı kararı
"...
...
...
Tüm dosya kapsamına göre sanığın, olay günü yanında çalışan reşit mağdureyi dudağından öpüp, göğüslerine dokunarak arkadan sürtünme şeklindeki eyleminin kısa süreli, ani ve kesintili gerçekleşmesinden dolayı sarkıntılık düzeyinde kaldığı...
...
...
..."
Ani hareketle ve süreklilik arz etmeyecek şekilde gerçekleştirilen cinsel saldırı fiilinin sarkıntılık düzeyince kabul edileceğine ilişkin karar,
Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2014/4817 E., 2016/4551 K. sayılı kararı
"...
...
...
Ancak; Sanığın yolda yürüyen mağdurenin arkasından yaklaşarak kıyafetinin üzerinden, elini bacağının arasına sokup cinsel organına bastırması şeklinde gerçekleşen ve ani hareketle yapılıp süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kalan eyleminin suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK'nın 102/1. maddesinde yer alan basit cinsel saldırı suçunu oluşturup anılan maddede öngörülen 2 yıldan 7 yıla kadar hapis cezasının alt ve üst sınırları nazara alınıp mahkemece sanık hakkında teşdiden 3 yıl hapis cezası tayin edilmiş ise de; hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla 102. maddede yapılan değişiklikle anılan maddenin birinci fıkrasına ikinci cümle olarak “cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasına hükmedileceği” yönünde ekleme yapılması karşısında, temel cezanın üst sınırının 7 yıldan 5 yıla indirilmesi sebebiyle anılan düzenlemenin lehe olduğu gözetilerek mahkemece hükümden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verilmesi karşısında anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Bozmayı gerektirmiş,...
...
...
..."
Cinsel taciz ve cinsel saldırı suçlarının farklı zamanlarda işlenmesi durumunda aynı neviden olmayan bu suç tipleri nedeniyle zincirleme suç hükümleri uygulanamayacağı, her iki suç bakımından ayrı ayrı hüküm kurulması gerekeceğine ilişkin karar,
Cinsel saldırı suçuna ilişkin yargılamada hapis cezasının ertelenmesi müessesesinin uygulanmasına ilişkin karar,
Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2018/6369 E., 2018/6573 K. sayılı kararı
"...
...
...
Ancak; Oluşa uygun kabule göre sanığın, çalışanı olan mağdureye yaklaşık üç aylık süre içerisinde "Seni çok arzuluyorum, seninle yatmak istiyorum." şeklinde sözler sarf etmesi şeklindeki eylemlerinin TCK'nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu, 13.04.2010 tarihinde mağdurenin işyerinin arka tarafında su içtiği sırada arkasından gelerek bir anda sarılması şeklindeki eyleminin ise aynı Kanunun 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek cinsel taciz suçundan TCK'nın 105/1-2 ve 43/1 ile basit cinsel saldırı suçundan TCK'nın 102/1. maddeleri uyarınca ayrı ayrı mahkumiyet hükümleri kurulması gerekirken, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek basit cinsel saldırı suçundan hüküm kurulup aynı neviden olmayan ilk suç bakımından TCK'nın 43. maddesinde yer alan zincirleme suç hükümlerine göre cezada arttırım yapılması,
Hükümden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK'nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,
Kabule ve uygulamaya göre de;
5237 sayılı TCK'nın 51/1. maddesi uyarınca suç tarihinde altmış beş yaşını bitirmiş olan sanık hakkında hapis cezasının erteleme sınırı üç yıl olduğu halde, sanığa verilen iki yıl bir ay hapis cezasının ertelenip ertelenmeyeceği hususunun tartışılmaması,
Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden
...
...
..."
Cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kulma suçlarından ayrı ayrı hüküm kurulabileceğine(gerçek içtima), suçların içtimaı hükümlerinin uygulanmayacağına ilişkin karar,
Aynı cinsel saldırı fiilinin icrası kapsamında mağdurun fail tarafından farklı lokasyonlara götürülmesi olayında sanığın aralarında kesinti bulunmayan eylemleri nedeniyle tek bir cinsel saldırı suçundan ceza verilmesi gerekeceğine, bu durumda zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının hatalı olacağına ilişkin karar,
Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2015/6329 E., 2019/10545 K. sayılı kararı
"...
...
...
Sanığın, olay günü mağdureyi zorla arabaya bindirip şehir dışına götürerek ağaçlık bir alanda eşofmanı ile alt çamaşırını çıkardığı sırada yakınlarından bir traktör geçmesi üzerine eylemine son verip mağdureyi baraj gölü yakınlarındaki eve götürerek cinsel saldırıda bulunması şeklinde gerçekleşen ve bir suç işleme kararının icrası kapsamında devam edip, aralarında kesinti bulunmayan eylemlerinde sanığın yenilenen suç kastının bulunmaması karşısında, eylemlerin tek bir nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarını oluşturduğu gözetilmeden, zincirleme şekilde nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından hükümler kurulması,...
...
...
..."
Cinsel saldırı suçunun icrai hareketlerine başlanmaması ve bedensel temasın kurulmaması durumunda suçun cinsel saldırı suçu ya da cinsel saldırıya tecavüz suçu değil, cinsel taciz suçu teşkil edeceğine ilişkin karar,
Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2013/1532 E., 2014/12488 K. sayılı kararı
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilerek dosya incelenerek gereği düşünüldü:
Olay tarihinde cezaevinde mağdur ile aynı koğuşta kalan sanığın, mağdurun yatağının yanına gelerek mağduru uyandırdığı ve devamında da mağdura hitaben “kalk domal seni sinkaf edeceğim” şeklinde sözler söylediği ve mağdurun bağırması ile olayın son bulduğu, sanığın bu zamana kadar olan eyleminde cinsel saldırı suçunun icrai hareketlerine henüz başlamadığı, gerçekleşen eyleminin TCK.nın 105/1. maddesinde yer alan cinsel taciz suçunu oluşturduğu anlaşılmakla tebliğnamede bu hususta bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.
Nitelikli cinsel saldırıya yönelik olarak "aşılabilir" nitelikte direnci dışında başkaca harici bir engel bulunmamasına rağmen fail tarafından suç fiilinin gerçekleştirilmemesi ve olay yerinin terk edilmesi durumunda nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs değil, basit cinsel saldırı suçundan hüküm kurulabileceğine ilişkin karar,
Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2016/6824 E., 2019/11694 K. sayılı kararı
"...
...
...
Suça sürüklenen çocuk hakkında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;
Katılanın aşamalardaki ifadeleri, savunma ile tüm dosya içeriği nazara alındığında, olay günü suça sürüklenen çocuğun, evine girip yatak odasına götürerek yatağa attığı katılanın karşı koyması üzerine onun aşılabilir mukavemeti dışında başkaca harici engel neden olmaksızın eylemine son vererek evden ayrılması şeklinde gerçekleşen olayda suça sürüklenen çocuğun organ sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunmaya yönelik icrai hareketinin bulunmaması karşısında mevcut haliyle eylemin basit cinsel saldırı suçunu oluşturup, katılanın da şikayetinden vazgeçtiği gözetilerek hüküm kurulması gerekirken, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi,
Kanuna aykırı, suça sürüklenen çocuk müdafisi ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden...
...
...
..."
Failin nitelikli cinsel saldırıda bulunacağını veya bulunmak istediğini açıkça beyan etmesinin nitelikli cinsel saldırı suçunun icrai hareketlerinin başladığı anlamına gelmeyeceğine ilişkin karar,
Nitelikli cinsel saldırı suçunun icrai hareketlerinin(fiilen vücuda organ veya sair cisim sokma girişiminde bulunma) başlamamış olması durumunda nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten hüküm kurulamayacağına ilişkin karar,
Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2016/7646 E., 2020/4928 K. sayılı kararı
"...
...
...
Ancak; Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın, olay günü mağdurenin omzuna elini koyarak, göğüsleri ile bacaklarına dokunması şeklindeki eylemleri değerlendirildiğinde nitelikli cinsel saldırı suçunun icrai hareketleri başlamadığı gibi bu hususta sanığın sözlü beyanla niyetini ortaya koymasının da atılı suçun icrai hareketlerinin başladığını göstermeyeceği ve o ana kadar gerçekleşen eylemin ise 5237 sayılı TCK’nın 102/1, 3-d. maddelerinde düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden,
...
...
..."
Yargıtay görüşüne göre eşe karşı basit cinsel saldırı suçu ile sarkıntılık suçunun suç olarak düzenlenmediği, yalnızca eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçunun şikayet halinde soruşturma ve kovuşturmaya konu edilebileceğine ilişkin karar,
Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2016/11403 E., 2019/12539 K. sayılı kararı
"...
...
...
Resmi nikahlı eşe karşı işlenen cinsel saldırının sadece nitelikli halinin TCK'nın 102/2. maddesinin ikinci cümlesinde şikayete tabi suç olarak düzenlenip, cinsel saldırı suçunun basit halinin eşe karşı işlenmesinin ise suç olarak tanımlanmaması karşısında, olay tarihinde mağdureyle resmi nikahlı evli olan sanığın, eşine yönelik gerçekleştirdiği dokunma eylemlerinin suç oluşturmadığı gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden...
...
...
..."
Failin, mağdurun vücudu üzerine yüzeysel olarak boşalması durumunda vücuda organ veya sair cisim sokma fiili veya girişimi bulunmadığından, bu durumda nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten ceza verilemeyeceğine ve basit saldırı suçundan ceza verilmesi gerekeceğine ilişkin karar,
Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/3540 E., 2022/5230 K. sayılı kararı
"...
...
...
Mağdurenin aşamalardaki beyanları, savunma ile tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın, olay tarihinde evde başka bir kişi bulunmadığı sırada başladığı icrai hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkânı bulunduğu halde mağdurenin aşılabilir direnişi dışında ciddi bir engel neden olmaksızın ve müştekinin soruşturma aşamasındaki beyanına göre “Sadece yüzeysel olarak boşalacağım” şeklinde beyanda bulunmak suretiyle eylemine kendiliğinden son verdiğinin anlaşılması karşısında, hakkında 5237 sayılı TCK'nın 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme hükmü gözetilerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten ceza verilemeyeceği, ancak o ana kadar gerçekleşen eylemlerin aynı Kanunun 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu dikkate alınarak bu suçun şikayet üzerine takip edilen suçlardan olup müştekinin 25.11.2014 tarihli celsede mevcut şikâyetinden vazgeçmesi karşısında, 5237 sayılı TCK'nın 73/6. maddesi gereğince sanıktan şikayetten vazgeçmeyi kabul edip etmediği sorulup sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi,
Kanuna aykırı,
...
...
..."
İcrai hareketlerine başlanan nitelikli cinsel saldırı fiilinin sanıktan kaynaklanmayan, harici nedenlerle sonlanması durumunda teşebbüsten hüküm kurulması gerekeceğine ilişkin karar,
Yargıtay (Kapatılan)14. Ceza Dairesi 2011/22926 E., 2013/11583 K. sayılı kararı
"...
...
...
Dosya kapsamından, suça sürüklenen çocuğun, elinde bıçak bulunduğu halde mağdureye saldırarak direncini kırmak için bıçağı sallaması, mağdureyi darp edip, bağırmasını önlemek için ağzını kapatıp boğazına bıçak dayaması, daha sonra mağdurenin göğsünü ısırması, elbisesini yırtması ve kendi iç çamaşırını dahi çıkartıp cinsel organını ereksiyon halinde ve açıkta iken mağdurenin eşi olan tanık ...'ın gelerek sanığı yakalaması şeklinde gerçekleşen olayda; suça süreklenen çocuğun eyleminin nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde basit cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması,
Kanuna aykırı,
...
...
..."
Cinsel saldırı suçunda fikri içtima uygulamasına ilişkin karar,
Cİnsel saldırı suçunun fuhuş ve insan ticareti suçlarıyla birlikte işlenmesi durumunda içtima uygulamasına ilişkin karar,
Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/27626 E., 2022/1319 K. sayılı kararı
"...
...
...
Tüm dosya içeriğine göre sanıkların ruhsal yönden kendisini savunamayacak derecede akıl hastalığı bulunan mağdure ...'yı barındırıp, değişik tarihlerde fuhuş maksadıyla erkeklere temin ederek cinsel ilişkiye girmesini sağlamaları şeklinde sübuta eren eylemlerinin fuhuş, insan ticareti ve ilişkiye giren diğer sanıklarla beraber müşterek fail sıfatıyla işlenen nitelikli cinsel saldırı suçlarını oluşturup, 5237 sayılı TCK'nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralı gereğince sanıkların öngörülen ceza miktarı itibarıyla daha ağır yaptırımı içeren nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkumiyetleri ile insan ticareti ve fuhuş suçlarından açılan kamu davalarıyla ilgili hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde bu suçlardan da mahkumiyet hükümleri kurulması,
...
...
..."
