Delil Hukuk Bürosu
Makale İçeriği:
Doktor Hatası ve Tıbbi Uygulama Hatası(Malpraktis) Ne Demektir?
Tıbbi Uygulama Hatasına(Malpraktis) İlişkin Hukuki Dayanak ve Mevzuat Hükümleri
Özel Hastaneler ve Sağlık Kuruluşlarında Malpraktis
Özel Hukukta Malpraktis Nedeniyle Tazminat Davasının Şartlar
Özel Sağlık Kuruluşları Açısından Vekalet Sözleşmesi ve Eser Sözleşmesi Ayrımı
Özel Hastanelerde Tutulması Gereken Protokol Defteri ve Tıbbi Kayıtlar
Özel Sağlık Kuruluşlarına Karşı Açılacak Davalarda Görevli ve Yetkili Mahkeme
Özel Hastane vb. Özel Sağlık Kuruluşlarına Karşı Açılacak Davalarda Zamanaşımı
Malpraktise İlişkin Özel Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Zorunlu Arabuluculuk
Tıbbi Kötü Uygulama(Malpraktis) Nedeniyle Uğranılan Zararın Tespiti
Doktor ve Hastanenin Hatasının Tespitinde Komplikasyon ile Hata Ayrımı
Doktor Hatası ve Tıbbi Uygulama Hatası(Malpraktis) Ne Demektir?
Malpraktis nedeniyle tazminat davaları incelenirken, malpraktisin konu alanının yalnızca "doktor hatası" veya "hekim hatası" ile sınırlı olmadığının ve "tıbbi uygulama hatası" ifadesinin daha kapsayıcı olduğunun bilinmesinde fayda vardır.
Malpraktis, Latin dilleri kökeninden gelen mal(kötü) ve praktis(pratik, uygulama) kelimelerinin birleşimi ile türeyen bir kelimedir; hekimlik ve hastane faaliyetlerinin kusurlu ifa edilmesi anlamına gelmektedir. Doktorların hatalarının yanında, diğer hastane personeli(hemşire gibi) veya başkaca hastane organizasyonundaki eksikliklerden kaynaklı zararlar da tazminat davasına konu edilebilir. Bu makalemizde malpraktis nedeniyle tazminat davalarını mümkün olabildiğince detaylı bir şekilde açıklamaya ve örneklerle somutlaştırmaya çalışacağız.
Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının "Hekimliğin Kötü Uygulanması(Malpraktis)" Başlıklı 13. Maddesine Göre: "Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi 'hekimliğin kötü uygulaması' anlamına gelir."
Hastanın hastaneye kabul edilmesiyle birlikte hastanenin sorumluluğu başlamış olur. Hatta uygulamada acil yardım ekibi ve ambulansta gerçekleştirilen uygulamaların da malpraktis nedeniyle tazminat davasına konu edildiği görülmektedir. Hastanın, hastaneye kabul edilmesiyle birlikte, hastane yetkililerinden kendisine yönelik olarak mümkün olan en iyi tedavi ve bakım hizmetlerinin verilmesini talep etmeye hakkı vardır.
Hastanın tedavisinin doktorun kendi muayenehanesinde, özel hastanede veya devlet hastanesinde gerçekleştirilmesi önemli değildir. Mümkün olabildiğince basit bir şekilde özetlememiz gerekirse: Hastaya ilişkin olarak gerçekleştirilen uygulamanın hatalı olması ve hatalı uygulama sonucunda hastanın zarara uğraması, malpraktis olgusunun gerçekleşmiş olduğunun kabulü için yeterlidir.
Bunun yanında, doktor haricinde hastanenin veya doktor ile mesleki sorumluluk sigortası akdetmiş olan sigorta şirketinin sorumluluğu da söz konusu olmaktadır. Zaten esasen uygulamada doktordan ziyade ilgili sağlık kuruluşuna karşı dava açılması söz konusu olmaktadır. Hastane nezdinde çalışmakta olan doktorlar da dahil olmak üzere tüm personelin seçimi, alanında uzman olmayan kişilerin alakasız görevlere getirilmemesi gibi organizasyonel yükümlülükler nedeniyle hastanenin ayrıca sorumlu tutulması da mümkündür.
Örneklerle, aşağıdaki hallerde malpraktis olgusunun gerçekleşmiş olduğunun ileri sürülmesi mümkündür:
Hastaya gerekli testler yapılmaksızın tanı konulması,
Cerrahi müdahalede kullanılan araç ve gereçlerin gerekli standartlara uygun olmaması, hijyenik olmaması, bozuk olması,
Ameliyat sonrası uygulanması gereken soğuk kompresin gereğinden fazla sıcak olması,
Hastaya bozuk yemek verilmesi,
Hastanın kan grubunun hatalı tespit edilmesi,
Hastanın kan grubunun doğru tespit edilmiş olmasına rağmen, hastaya yanlış kan verilmesi,
Akıl sağlığının bozuk olduğu bilinen hastanın kontrol edilmemesi nedeniyle intihar etmesi,
Hastanede meydana gelebilecek yangın vb. tehlikelere karşı gerekli tedbirlerin alınmamış olması,
Bir görevin, uzmanı olmayan bir kişiye verilmesi gibi durumlar.
Tıbbi Uygulama Hatasına(Malpraktis) İlişkin Hukuki Dayanak ve Mevzuat Hükümleri
Tıbbi uygulama hatası ve hekim hatası nedeniyle tazminat davaları, gerek mevzuat hükümleri gerekse bilirkişi inceleme raporu gibi tahkikat aşamasına ilişkin unsurların önemi dolayısıyla son derece uzmanlık gerektiren davalar olmaktadır.
Tıbbi uygulama hatasına ilişkin hukuki iş ve işlemlere dair süreçleri başlatacak ve yürütecek olan sayın vatandaşlarımızın hak kaybına uğramamak adına mutlaka alanında uzman bir tazminat avukatı meslektaşımızla görüşmek suretiyle kendi somut olaylarına uygun düşecek nitelikte hukuki danışma hizmeti temin etmelerini ve tüm vatandaşlarımız ile meslektaşlarımıza, aşağıdaki mevzuat hükümlerini dikkatle incelemelerini tavsiye etmekteyiz:
Ülkemizin de tarafı olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 2. maddesi,
Ülkemizin de tarafı olduğu Avrupa Biyotıp Sözleşmesi'nin 1., 4. ve 5. maddeleri,
Anayasamız'ın 17., 56. ve 125. maddeleri,
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanunumuzun ilgili madde hükümleri,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunumuz'un 502. ve devamı maddelerinde yer alan vekalet sözleşmesi hükümleri,
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunumuzun 470. ve devamı maddelerinde yer alan eser sözleşmesi hükümleri,
6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunumuz'un 59. maddesi,
Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları'nın "Hasta Haklarına Saygı" başlıklı 21. maddesi ile "Aydınlatılmış Onam" başlıklı 26. maddesi ile somut olaya uygun düşen diğer hükümleri ile
Hasta Hakları Yönetmeliği'nin ilgili hükümleri
Tıbbi Uygulama Hatası(Malpraktis) Nedeniyle Tazminat Davası
Hatalı veya eksik sağlık hizmetleri sebebiyle hastaların zarara uğraması halinde, hastanın kamu kurum ve kuruluşları nezdinde veya özel hastane gibi özel kurum ve kuruluşlar nezdinde tedavi görmesine göre:
Hukuk mahkemelerinde maddi ve manevi tazminat davası ya da,
İdare mahkemelerinde tam yargı davası açılabilmektedir.
Makalemizin devamında her iki dava tipi ayrı ayrı ve detaylı olarak incelenecektir.
"Doktor hatası" ya da "hekim hatası" nedeniyle tazminat davası ifadesi, sanki yalnızca doktorların hataları nedeniyle tazminat davası açılabileceği yanılsamasına sebebiyet verebilecek niteliktedir. Bu nedenle "tıbbi uygulama hatası nedeniyle tazminat davası" ifadesi, hastane gibi kurum ve kuruluşların tümü ile doktorlar haricindeki diğer hastane personellerinin(örneğin paramedik, sekreterya vb.) de hatalarını kapsamakta ve daha doğru bir tanımsal çerçeve teşkil etmektedir.
Sağlık hizmetleri kamu kurum ve kuruluşlarının yanında, gerçek kişiler ve özel hukuk tüzel kişileri tarafından sağlanabilmektedir. Ülkemizde sağlık hizmetleri, bir çeşit kamu hizmeti olmasına rağmen bu hizmetin sunumu, devlet tekelinde değildir. Ancak özel hastaneler ile devlet hastaneleri arasında yargılamaya ilişkin olarak çeşitli ayrımlar söz konusu olmaktadır.
Bir ayrım yapacak olursak, sağlık hizmetleri:
Sağlık Bakanlığı, Türk Silahlı Kuvvetleri, üniversite hastaneleri ve tıp merkezleri ile diğer kamu kurum ve kuruluşlarınca emanet usulüyle gerçekleştirilir. Devlet hastanelerinde gerçekleştirilen hatalı uygulamalarda ise idarenin hizmet kusurunun bulunduğunun kabulü gerekir. Dolayısıyla devlet hastaneleri ile hastalar arasındaki davalar, idari yargılamaya konu edilir ve uyuşmazlık konusuna istinaden tam yargı davası açılır. İdare mahkemesi nezdinde görülecek olan bu tip tam yargı davalarının açılmasından önce aşağıda detaylı olarak açıklayacağımız üzere İYUK 13. maddesi uyarınca ilgili idareye başvuru yapılmalı ve dilekçe ile tazminat talebinde bulunulmalıdır. Başvurunun reddedilmesi halinde idare mahkemeleri nezdined açılacak olan tam yargı davalarında öncelikle hizmet kusurunun tespiti sağlanmaya çalışılır. Kusur tespitinin sağlanamaması halinde ise somut olayın gereklerine göre idarenin kusursuz sorumluluğunun uygulanıp uygulanamayacağı hususu irdelenir.
Özel hastaneler, muayenehaneler, tıp merkezleri vb. gibi özel hukuk gerçek ve tüzel kişileri tarafınca izin usulüyle gerçekleştirilen. Özel hastanelerde ve diğer sağlık kuruluşlarında gerçekleştirilen hatalı uygulamalarda hekim ve hasta arasında, duruma göre: Türk Borçlar Kanunumuzun vekalet sözleşmesi ve eser sözleşmesi(estetik cerrahi uygulamalarında) uygulanmaktadır. Bu nedenle hukuk mahkemeleri nezdinde açılacak olan maddi ve manevi tazminat davalarında zarar, kusur ve illiyet bağının varlığı aranır.
Sağlık hizmetinin verilmesi süresince hastanın teşhis, tedavi ve bakım hizmeti doktor tarafından özenle tıbbi gereklere uygun bir şekilde gerçekleştirilmelidir. Hasta, sağlık hizmetinin sunulmasına ilişkin uygulamalardan haberdar edilmeli, olası diğer tanı ve tedavi seçenekleri ile bu seçeneklerin getireceği fayda ve risklere ilişkin olarak aydınlatılmalı, tedavinin muhtemel etkileri ile komplikasyonları ve tedaviyi reddetme durumunda ortaya çıkması muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgi sahibi olmalıdır. Hastaya yönelik bu aydınlatma faaliyeti hekim tarafından, hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak kendisine aktarılmalıdır.
Ancak tıbbi müdahaleye ilişkin olarak hastanın onayının alınmasının mümkün olmadığı acil durumlar(örneğin trafik kazası sonrasında bilincini kaybetmiş olan kazazedeye tıbbi müdahalede bulunulması durumu) hariç olmak üzere, hastanın tıbbi müdahaleye ilişkin rızası ve izninin bulunması gerekmektedir; aksi takdirde, doktorun hastayı kendi istediği ve karar verdiği tedaviye zorlaması gibi bir durum söz konusu olamaz. Hasta tarafından verilmesi gereken bu izne, uygulamada "aydınlatılmış onam" denilmektedir.
Aydınlatılmış onam mevcut olsa dahi, teşhis ve tedavi süresince tıbbi standartlara uygun bir şekilde uygulama gerçekleştirilmelidir. Tıbbi standartlar, tıp bilimine dair çevreler ve akademik camia tarafından genel olarak tanınıp kabul edilmiş meslek ve uygulama kurallarının bütününü ifade eder. Tüm bu hususlara ek olarak, süreç boyunca doktorun özen yükümlülüğüne uygun hareket etmesi de önem arz etmektedir. Dolayısıyla:
Hastalığa ilişkin tanı ve teşhisler,
Endikasyon, yani bir tıbbi müdahalenin, tedavinin, test veya prosedürün uygulanması için aranan tıbbi gereklilik şartlarının doğru tespiti ve yorumlanması,
Tıbbi tedavi ile tedbirlerin tercihi ve uygulanması,
Hastalık öyküsünün mesleki etik ve uygulama kurallarına uygun bir şekilde kayıt altına alınması,
Tedavi veya başkaca tıbbi uygulama sonrasında gerçekleştirilecek bakım faaliyeti,
Hastadan usulüne uygun olarak aydınlatılmış onam alınması ve aydınlatılmış onamın veya reddin, profesyonel bir şekilde kayıt altında tutulması,
Hastane organizasyonunun gerekli usul ve esaslara uygun bir şekilde, dikkatlice hazırlanmış ve teşkilatlandırılmış olması,
Yeterli nicelik ve nitelikte personelin bulundurulması
aşamalarının tümünde veya somut olayın gereklerine göre belki de daha fazlasında, özen yükümlülüğünün profesyonel bir şekilde yerine getirilmiş olup olmadığı incelenir.
Olası bir tazminat veya tam yargı davalarında, aydınlatılmış onamın mevcut olup olmadığı ve gerçekleştirilen uygulamaların tıbbi standartlara uygunluğu incelenir ve bu hususlara ilişkin olarak bilirkişi raporu alınır.
Aşağıda, tıbbi uygulama hatası(malpraktis) nedeniyle tazminat davaları, özel hastaneler ve devlet hastaneleri için ayrı ayrı başlıklar altında detaylı olarak incelenecektir.
Özel Hastaneler ve Sağlık Kuruluşlarında Malpraktis
Özel hastaneler ve sağlık kuruluşlarında hasta ile doktor arasındaki ilişki, her somut olayda farklılık göstermekle birlikte vekalet sözleşmesi veya eser sözleşmesi olarak kabul görmekteyse de çoğunlukla vekalet sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulduğunun ifade edilmesi yanlış olmayacaktır. Çünkü eser sözleşmesi, yalnızca hastanın dış görünüşünün, hastanın arzusuna ve estetik değerlerine uygun hale getirilmesi için gerçekleştirilen estetik operasyonlara istinaden uygulama alanı bulabilmektedir; bunun dışındaki tüm tıbbi uygulamalar, vekalet sözleşmesinin uygulama alanına tabidir. Dolayısıyla bu makalemizde ağırlıkla tedavi amaçlı tıbbi uygulamalara yer vereceğiz, hatalı estetik operasyonlara ilişkin olarak detaylı bilgi için bu konuya ilişkin olarak hazırlamış olduğumuz makalemizi inceleyebilirsiniz: Hatalı Estetik Operasyon(Malpraktis) Nedeliyle Tazminat Davası
Hastane ile hasta arasındaki ilişki ise, doktrin ve içtihatlarda "hasta kabul sözleşmesi" olarak ifade edilen isimsiz bir sözleşme tipidir.
a) Özel Hukukta Malpraktis Nedeniyle Tazminat Davasının Şartları
Özel hastaneler ve sağlık kuruluşları nezdinde gerçekleştirilen tıbbi uygulama hataları(malpraktis) nedeniyle tazminat davalarında genel hatlarıyla: Zarar, kusur ve illiyet bağının tespiti önem arz etmektedir. Şimdi bu unsurları detaylı bir şekilde alt başlıklar altında işleyelim.
Eser sözleşmesinin konu alanına giren estetik operasyonlar bir hayli kısıtlı bir alanı kapsamaktadır, bu nedenle özel hukukta malpraktis nedeniyle tazminat davalarını incelerken vekalet sözleşmesi özelinde açıklamalarda bulunacağız. Hatalı estetik operasyonlar nedeniyle ileri sürülecek tazminat davaları hakkında detalı bilgi edinmek için, bu konuya dair hazırlamış olduğumuz makalemizi inceleyebilirsiniz: Hatalı Estetik Ameliyat veya Diş İmplantı Uygulaması Nedeniyle Tazminat Davası
a.1) Zarar
Zarardan kasıt, tıbbi uygulama hatası nedeniyle bir kişinin hukuken korunan menfaatlerinde kendi iradesi dışında oluşan eksilme kast edilmek istenmektedir. Zarar, maddi veya manevi zarar olabilir.
Tıbbi uygulama hatası nedeniyle meydana gelen zararı somutlaştırmak gerekirse:
Maddi zarar: Tıbbi uygulama kuralları ile standartlara uygun bir tedavi gerçekleştirilmiş olsaydı, hastanın kavuşmuş olacağı sağlık durumu ile halihazırda yapılmış olan hatalı veya eksik tedavinin gerçekte vuku bulmuş sonuçları arasındaki parayla ölçülebilen farktır.
Manevi zarar ise: Hatalı veya eksik tedavi sonucunda hastanın bedensel veya ruhsal bütünlüğünde meydana gelen acı, elem, keder, ızdırap ve/veya hayat zevklerinde meydana gelen azalmadır.
Doktor ve hastanenin meslek alanı içerisinde olan bütün kusurları, hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor ve genel olarak hastane, hastanın zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmeli, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptamalı, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almalı, uygun tedaviyi saptamalı, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almalı, uygun tedaviyi gecikmeksizin belirleyip uygulamalıdır. Zararın doğmasına ilişkin olarak asgari düzeyde dahi olsa tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapılmalı ve bu arada da korucu tedbirler alınmalıdır. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı ve hastayı risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalıdır.
a.2) Kusur
Hekimin veya genel olarak hastanenin sorumluluğundan söz edilebilmesi için öncelikle bir eylemin veya eylemsizliğin(ihmalin) bulunması gerekir. Tıbbi uygulama hatası(malpraktis) tıbbi yardım, tanı ve tedavide söz konusu olabileceği gibi, genel bir davranışla da gerçekleştirilebilir(örneğin akıl sağlığı yerinde olmayan hastanın yalnız ve kontrolsüz bırakılması sonucunda intihar etmesi veya hastanın bulunduğu oda ısısının gerektiği gibi kontrol edilmemesi nedeniyle hastanın hipotermi nedeniyle vefat etmesi gibi)
Doktorun ve genel olarak hastanenin tıbbi uygulama hatasında kusur tespitine istinaden zararın veya zarar tehlikesinin öngörülebilir ve önlenebilir olup olmadığı hususu dikkate alınır. Tıbbi yardım ve müdahaleler, tıbbi uygulama kuralları ve tıbbi standartlara uygun olarak gerçekleştirilmişse, süreç profesyonel bir şekilde yürütülmüşse, hastanın fayda ve zararı bizzat hasta ile birlikte değerlendirilmiş ve aydınlatılmış onamı alınmışsa ve buna rağmen istenmeyen sonuç önlenememişse hekimin veya genel olarak hastanenin kusurundan söz edilmesi mümkün değildir. Bununla birlikte iyi bir sonuç elde edilmesi olasılığının çok az olduğu durumlarda dahi doktor tarafından hastaya yardımdan kaçınılamaz.
a.3) İlliyet Bağı
İlliyet bağı, zarar ile kusur arasında sebep-sonuç ilişkisi bulunması olarak tanımlanabilir. Özel hastaneler ve sağlık kuruluşları(örneğin muayenehane gibi) nezdinde gerçekleşen hatalı tıbbi uygulamaların mevcudiyetinin tespitinde, kusur ile zarar arasında herhangi bir nitelikte nedensellik bağı dikkate alınmaz, sorumluluğun mevcudiyetinin tespiti açısından özellikle uygun illiyet bağının varlığı aranır.
Uygun illiyet bağı: olayların akışı ve somut olaya dahil olan kişilerin hayat tecrübelerine göre sebebin, somut olayda meydana gelen sonucu yaratmaya elverişli olmasıdır. Bu tanımın doğal sonucu olarak uygun illiyet bağı, kişilerin sorumluluğunu zarar veren bakımından öngörülebilir ve önlenebilir risklerle sınırlamaktadır. Bu nedenle mahkemece yürütülecek olan olan tahkikat aşamalarında ve alınacak bilirkişi incelemelerinde bu hususlar dikkate alınarak zararla kusurlu davranış arasında uygun illiyet bağı aranır. Yani tıbbi uygulamaya ilişkin kusurlu davranışlar ile meydana gelen zarar arasında uygun illiyet bağı bulunması, söz konusu zararın kusurlu davranıştan kaynaklı olarak meydana gelmesi anlamına gelmektedir. Hastaya yapılan hatalı tedavi sonucunda hastanın yoğun bakıma alınması ve yoğun bakım ünitesine giren hasta yakınının hastayı yastıkla boğması olayında, gerçekleşen ölüm olayı ile hekimin kusurlu davranışı arasında uygun illiyet bağının bulunduğu ileri sürülemeyecektir, bu örnekte illiyet bağının kesilmiş olduğu ortadadır.
Uygun illiyet bağının tespitinde somut olayda gerçekleşen türden bir sonucu niteliği ve ana eğilimi itibariyle meydana getirmeye genel olarak elverişli olan veya bu türden bir sonucun gerçekleşmesi ihtimalini objektif olarak artırmış bulunan zorunlu şartla meydana gelmiş olan sonuç arasındaki bağ incelenir.
b) Hasta Kabul Sözleşmesi Kavramı
Özel hastanelerde doktor ile hasta arasında değil, hastane ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi kurulmaktadır. Türk Borçlar Kanunumuzda düzenlenmemiş bir sözleşme olan bu sözleşme "hasta kabul sözleşmesi" olarak nitelendirilmektedir. Hasta kabul sözleşmesinin kurulması için mevzuatta herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir.
İsimsiz bir sözleşme olan hasta kabul sözleşmesi, hem hastaya uygulanacak olan tıbbi uygulamaları hem de hastane tarafından hastaya sağlanacak olan diğer edimleri(oda, yatak, özel hasta giysisi, temizlik, yemek, bakım, otelcilik gibi edimler) ihtiva eder.
Hastanın hastaneye kabul edilmesi ile birlikte, hastane yetkililerinin himayesi doğmuş olur. Hasta kabul sözleşmesine ilişkin açık bir ibare mevcut değilse dahi zımni kabulde bulunulması, hasta kabul sözleşmesinin kurulmuş olduğunun tespiti için yeterlidir.
c) Özel Sağlık Kuruluşları Açısından Vekalet Sözleşmesi ve Eser Sözleşmesi Ayrımı
Özel hastaneler ve özel sağlık kuruluşları(muayenehane, tıp merkezi vb.) nezdinde gerçekleştirilen tıbbi uygulamalar açısından, somut olayın özelliklerine göre:
Türk Borçlar Kanunumuzun 502. maddesi ve devamında yer alan vekalet sözleşmesi hükümleri veya,
Türk Borçlar Kanunumuzun 470. maddesi ile devamında düzenlenmiş olan eser sözleşmesi hükümleri uygulama alanı bulmaktadır.
Somut olayın gereklerine göre kimi zaman bazı istisnai hallerde haksız fiil veya vekaletsiz iş görme hükümlerinin uygulanması da tartışmaya açılabilmekteyse de, genellikle vekalet ve eser sözleşmesine ilişkin hükümlerin uygulandığı ve hatta çok büyük çoğunlukla vekalet sözleşmelerine ilişkin hükümlerin uygulama alanı bulduğu görülmektedir. Hastane ve hasta arasında ya da doktor ile hasta arasındaki sözleşmenin türünün tespiti, karşılıklı hak ve yükümlülüklerin tespitine ilişkin olarak önem arz etmektedir. Bu anlamda eser sözleşmesinin söz konusu olduğu hallerde, hekimin sorumluluğunun çok daha geniş bir alanı kapsamakta olduğunun kabulü gerekir.
Hekim ile hasta arasında eser sözleşmesinin bulunduğu hallere: Belirli bir estetik görünümün, yani bir sonucun vaat edildiği estetik cerrahi operasyonlar ile estetik görünüme ilişkin diş sağlığı uygulamaları örnek gösterilebilir. Bu tip durumların dışında hastane ve benzeri tıp merkezleri nezdinde gerçekleştirilen neredeyse tüm tıbbi müdahalelere vekalet sözleşmesi hükümleri uygulanır.
Bu nedenle doktor ile hastalar arasındaki ilişkiye ilişkin olarak genellikle vekalet sözleşmesi hükümleri uygulanır. Buna göre doktor, görevini yerine getirirken sonucun elde edilmemesinden sorumlu tutulmaz, ancak bu sonuca ulaşmak için doktorun aldığı kararlar, gösterdiği çaba, yaptığı işlemler ve fiillerin vekalet sözleşmesine uygun bir şekilde özen yükümlülüğüne uygun olmamasından sorumludur. Doktor, işçi gibi sorumlu olmakla, en hafif kusurundan bile sorumludur. Bu anlamda doktor, hastanın durumuna ilişkin gecikmeksizin tanı koymak için elinden geleni yapmalı, gerekli testleri, gerekli kronolojik sıralamaya uygun bir şekilde yaptırmalı, alınması gereken önlemleri almalı, uygun tedavi yöntemlerini belirleyip hastaya kendi anlayabileceği bir şekilde aktarmalı, hastadan aydınlatılmış onam almalı, aydınlatılmış onamın alınmış olduğunu profesyonel bir şekilde kayıt altına almalı(şekil zorunluluğu olmasa dahi, ileride çıkacak olası uyuşmazlıklarda ispat yükünün kendisi üzerinde olacak olmasından dolayı yazılı ve imzalı kayıtlar tutmalı) ve tedavi süreçlerini kendisinden beklenebilecek nitelikte dikkat ve özenle yerine getirmelidir.
d) Doktorun Mesleki Sorumluluk Sigortası
Mesleki sorumluluk sigortası, doktor ve avukat gibi kimselerin icra ettikleri meslek ile yüklenmiş olduğu özen gösterme yükümlülüğünün yerine getirilmemiş olması veya kişinin mesleki yeterliliği dahilinde kusurlu, eksik ve yanlış hareket etmesi durumunda üçüncü şahısların maruz kalacağı zararların karşılanmasını amaçlar.
Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarına göre dava açılması halinde, kamu veya özel fark etmeksizin, doktor tarafından davanın sigorta şirketine ihbar edilmesi, yani davaya ilişkin olarak sigorta şirketine bildirimde bulunulması gerekmektedir. Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mesleki Sorumluluk Sigortası Genel Şartları uyarınca sigorta şirketi, sözleşmede yer alan şartlar dahilinde: Doktorun, poliçede belirlenmiş olan mesleki faaliyetleri icra ederken sebep olduğu zararı, poliçenin çerçevesi dahilinde ödemek zorunda kalır.
Sigorta şirketi, genel şartların B.6 maddesinde sayılmış olan hallerin varlığı halinde yapmış olduğu ödemeyi mesleki sorumluluk sigortası yaptırmış olan doktora rücu edebilir.
Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarının "Sigortacının Sigortalıya Rücu Hakkı" Başlıklı B.6 Maddesine Göre: "Sigorta ettirene başlıca şu nedenlerle rücu edilir: a) Mesleki faaliyetin ifası sırasında sigortalı tarafından kasten sebep olunan her tür olay ile davranışları, b) Sigortalı veya çalıştırdığı kişilerin, poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken alkol, uyuşturucu ya da narkotik maddelerin tesiri altında bulunması sonucunda meydana gelen olaylar, c) Sigortalının talebi üzerine zeyilname yapılması gereken durumlarda sigortalının bu talepte bulunmaması halinde ödenen tazminatın eksik prim oranına denk gelen kısmı sigortalıya rücu edilir."
e) Hastadan Aydınlatılmış Onam Alınması
Yukarıda değinmiş olduğumuz üzere: Tıbbi sürece, uygulamaya ve tedaviye ilişkin olarak hastadan aydınlatılmış onam alınması gerekmektedir. Aydınlatılmış onama ilişkin olarak birçok farklı mevzuat hükmü bulunmaktadır; ancak Türk Hukuk sistemimizde aydınlatılmış onama ilişkin olarak herhangi bir şekil şartı öngörülmemiştir. Ancak aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmiş olduğu hususunu doktor ve zorunlu sorumluluk sigortacısı ispat etmek durumundadır. Bununla birlikte tıbbi uygulamaya yönelik olarak hastadan, Hasta Hakları Yönetmeliği ve Özel Hastaneler Yönetmeliği gereğince yazılı rıza formu alınması gerekmektedir. Bu rıza formu ile aydınlatılmış onam, aynı şey değildir. Aydınlatılmış onam, teşhis ve tedavi yöntemlerine ilişkin olarak çok daha kapsayıcı bir ifadedir.
Aydınlatılmış onamın usulüne uygun bir şekilde alınmış olduğu iddiası, her türlü delil ile ispat edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'da düzenlenmiş olan hastane protokol defterlerinin delil olarak kullanılması, dürüstlük kuralına aykırı taleplerle yüzleşen doktorların beyan ve savunmalarını ispat etmeleri açısından çok büyük öneme sahip olmaktadır.
Aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmiş olduğu ve bu şekilde hukuka uygun olarak sözlü veya yazılı bir şekilde aydınlatılmış onamın alınmış olduğu iddia ve savunmaları incelenirken, her somut olay kendi özelinde değerlendirilir. Hastanın eğitim durumu ve kültürel düzeyi, yaşı, tanık beyanları, hekim ya da hastane tarafından tutulan kayıtlar dikkate alınır ve bu şekilde somut olayın gerçekleri mümkün mertebe ortaya çıkarılarak gerekçeli olarak hüküm kurulur.
Her ne kadar aydınlatma yükümlülüğünün ispatı hususunda mevzuatta bir hüküm bulunmuyor olsa da, her tıbbi müdahalenin hukuki açıdan kişinin vücut bütünlüğü üzerinde bir etki doğuruyor olması ve Türk Medeni Kanunumuzun 24. maddesinin 2. fıkrasında yer alan hüküm birlikte değerlendirildiğinde, aydınlatma yükümlülüğünde ispat yükünün hekim üzerinde olması gerektiği hususu ortaya çıkmaktadır. Yargıtay'ın birçok farklı kararında ilgili kanun hükmüne atıf yapılmış ve rızanın hukuka aykırılığı kaldırıyor olması nedeniyle, rızanın bulunduğu ve hastanın aydınlatıldığını savunan hekimin, TMK 24/2. maddede rızaya dair düzenlenmiş olan yasal karinenin aksi olan hususları ispat etmesi gerektiğine hükmedilmiştir.(Bakınız: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2020/592 E. ve 2022/356 K. sayılı kararı)
Türk Medeni Kanunumuzun 24/2. Maddesine Göre: "Kişilik hakkı zedelenen kimsenin rızası, daha üstün nitelikte özel veya kamusal yarar ya da kanunun verdiği yetkinin kullanılması sebeplerinden biriyle haklı kılınmadıkça, kişilik haklarına yapılan her saldırı hukuka aykırıdır."
Ayrıca hastaneler ve diğer sağlık kuruluşları ile doktorların tıbbi uygulamalara ilişkin olarak kayıt tutma ve arşivleme yükümlülükleri de bulunmaktadır. Bu yükümlülük hem doktorların sürece ilişkin olarak sağlıklı kararlar alabilmelerini hem de olası bir uyuşmazlık halinde kendileri tarafından gerçekleştirilmiş olan işlemlerin belgelendirilmesi ve ispatlanması yönünden önem arz etmektedir. Bu anlamda, yukarıda da açıklamış olduğumuz gibi aydınlatılmış onamın alınmasına ilişkin olarak herhangi bir şekil şartı öngörülmemiş olsa dahi, ispat açısından yazılı şekle uyulması önemlidir.
Aydınlatılmış onama dair Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları da dikkate alınmalı ve her somut olay açısından incelenmelidir.
Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının "Hasta Haklarına Saygı" Başlıklı 21. Maddesine Göre: "Hekim hastasının sağlığı ile ilgili kararlar alırken; bilgilenme hakkı, aydınlatılmış onam hakkı, tedaviyi kabul ya da red hakkı , vb. hasta haklarına saygı göstermek zorundadır."
Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının "Aydınlatılmış Onam" Başlıklı 26. Maddesine Göre: "Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Hekim temsilcinin izin vermemesinin kötü niyete dayandığını düşünüyor ve bu durum hastanın yaşamını tehdit ediyorsa, durum adli mercilere bildirilerek izin alınmalıdır. Bunun mümkün olmaması durumunda, hekim başka bir meslektaşına danışmaya çalışır ya da yalnızca yaşamı kurtarmaya yönelik girişimlerde bulunur. Acil durumlarda müdahale etmek hekimin takdirindedir. Tedavisi yasalarla zorunlu kılınan hastalıklar toplum sağlığını tehdit ettiği için hasta veya yasal temsilcisinin aydınlatılmış onamı alınmasa da gerekli tedavi yapılır. Hasta vermiş olduğu aydınlatılmış onamı dilediği zaman geri alabilir."
Aydınlatılmış onamın alınmasında herhangi bir yazılı veya sözlü şekil şartı öngörülmemiş olsa dahi, bu hususun ispatına ilişkin olarak doktorların, dürüstlüğe aykırı taleplerde bulunan hastalara karşı tamamen çaresiz olduğu da düşünülmemelidir; bu durumda hastane protokol defterlerinin delil olarak kullanılması mümkündür.
Aydınlatılmış onam hakkında detaylı bilgi edinmek için konuya ilişkin makalemizi okuyabilirsiniz: Tıbbi Uygulamalarda Aydınlatılmış Onam
f) Özel Hastanelerde Tutulması Gereken Protokol Defteri ve Tıbbi Kayıtlar
Özel Hastaneler Yönetmeliği ve 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'da yer alan ilgili hükümlerde, özel hastanelerde protokol defteri ve tıbbi kayıtların usulüne uygun bir şekilde tutulması gerektiği hususu düzenlenmiştir.
1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 72. maddesi uyarınca tüm hastanelerde protokol defteri tutulmalıdır. Tüm doktor, diş doktoru ve ebeler kanunen bu protokol defterini tutmakla mükelleftir; protokol defterlerinde herhangi bir değişiklik yapılması halinde bu kişiler, Türk Ceza Kanunumuzun belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümler uyarınca cezalandırılırlar. Protokol defterleri, uyuşmazlık halinde delil olarak ileri sürülebilir ve protokol defterinde yer alan kayıtları, aksi ispat edilmedikçe doğru kabul edilirler.
Özel Hastaneler Yönetmeliğinin "Tıbbi Kayıt" Başlıklı 48. Maddesine Göre: "Özel hastanelerin acil servis, poliklinik, klinik, röntgen, laboratuvar ve ameliyathane gibi tıbbî hizmet ünitelerinde, sayfa ve sıra numarası verilmiş ve her sayfası müdürlükçe mühürlenmiş protokol defterlerinin tutulması zorunludur. Özel hastanelere başvuran her hasta için hasta dosyası düzenlenir. Hasta dosyasına hastanın tedavisiyle ilgili bütün müşahadeler ve yapılan muayene, tahlil ve tetkik sonuçları ile tedavi ve günlük değişiklikler yazılır. Hasta dosyası içerisinde,asgarî olarak aşağıdaki belgelerin bulunmasışarttır: a) Hasta kabul kâğıdı, b) Tıbbîmüşahade ve muayene kâğıdı, c) Hasta tabelası, ç) Hemşire gözlem kağıdı, d) Röntgen ve laboratuvar istek kâğıdı ve tetkik raporları, e) Ameliyat kâğıdı, f) Hastanın muayene istek formu, g) Çıkış özeti, ğ) Uygulanacak tedavinin kabul edildiğine dair olan ve 1/8/1998 tarihli ve 23420 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Hasta Hakları Yönetmeliğinin ilgili maddesi uyarınca alınmış rızayı gösteren muvafakat formu."
g) Özel Sağlık Kuruluşlarına Karşı Açılacak Davalarda Görevli ve Yetkili Mahkeme
Özel hastaneler, tıp merkezleri, muayenehaneler ve başkaca özel sağlık kuruluşları ile bağımsız çalışan doktorlara karşı hekim hatası veya genel olarak tıbbi uygulama hatası(malpraktis) nedeniyle açılacak olan tazminat davalarında görevli mahkeme, Tüketici Mahkemesi'dir.
Bunun yanında, malpraktis nedeniyle mağduriyet yaşayan kişilerin doğrudan doktorun sigorta şirketine başvurma ve sigorta şirketine karşı dava açma hakkı da bulunmaktadır. Ancak sigorta şirketlerine karşı açılacak olan bu davalarda Tüketici Mahkemesi değil, Asliye Ticaret Mahkemeleri görevlidir.
Özel hastaneler ve diğer özel sağlık kurum ve kuruluşları nezdinde gerçekleşen tıbbi uygulama hataları nedeniyle açılacak olan tazminat davalarına bakmaya yetkili mahkemeye istinaden aşağıdaki hususları dikkate almak gerekir:
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzun 6. maddesinin 1. fıkrası gereğince genel yetkili mahkeme: Davalı gerçek veya tüzel kişinin, davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir.
Gerçek kişilerin yerleşim yeri, onların ikamet ettikleri yerdir ve bunun tespiti genellikle çok da zor olmamaktadır.
Ancak tüzel kişilerin(Örneğin özel hastane, tıp merkezi vb. gerçek kişi olmayan kurum ve kuruluşlar) yerleşim yeri için 4721 sayılı Türk Medeni Kanunumuzun 51. maddesi hükmü dikkate alınmalıdır; bu madde hükmüne göre: Tüzel kişinin kuruluş belgesinde başka bir hüküm bulunmadıkça, işlerinin yönetildiği yer, yerleşim yeridir.
Ayrıca, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunumuzun 7. maddesinin 1. fıkrasına göre davalıların birden fazla olması durumunda davalılardan herhangi birinin yerleşim yeri mahkemesi yetkilidir. Bu kural, davacıya yetkili mahkemeye istinaden seçimlik bir hak vermektedir.
HMK 10. maddesi gereğince sözleşmeden doğan davalarda, sözleşmenin ifa edileceği yer mahkemesinin de yetkili olacağı düzenlenmiştir. Sözleşmenin ifa edileceği yer genellikle davalı gerçek veya tüzel kişinin yerleşim yeri mahkemesi olmaktadır. Ancak bu madde hükmü, en azından ülke genelinde birçok şubesi bulunan özel hastane ve özel tıp merkezi gibi tüzel kişiler ile çalışmış olan hastalar açısından büyük kolaylık sağlamaktadır. Bu madde hükmü gereğince tıbbi kötü uygulama neticesinde zarara uğramış olan hastalar, ilgili tüzel kişiliğin merkezinin bulunduğu yerde dava açmaktansa, kendi hizmet temin ettikleri yer mahkemesinde dava açabileceklerdir.
Tüketici mahkemesi nezdinde açılacak olan davalara istinaden ek olarak 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunumuzun 73. maddesinin 5. fıkrasındaki açık hüküm gereğince, tüketicinin yerleşim yeri mahkemesi de yetkilidir. Dolayısıyla hastanın kendi ikamet adresinden başkaca bir yerde tedavi görmüş olması halinde dahi, kendi yerleşim yeri mahkemesinde tazminat davası açması mümkündür. Bu durum da özel hastane ve özel sağlık kuruluşları nezdinde tedavi görürken zarara uğrayan vatandaşlarımızın adalete kavuşması açısından büyük kolaylık sağlamaktadır.
h) Özel Hastane vb. Özel Sağlık Kuruluşlarına Karşı Açılacak Davalarda Zamanaşımı
Özel sağlık kuruluşlarına karşı açılacak davalarda, hizmet tedarikçisi kurum veya bağımsız çalışan doktor ile hasta arasındaki hukuki ilişki ve tazminata sebep olan vaka dikkate alınır, bu vaka:
Vekalet sözleşmesi hükümlerine dahil ise 5 yıl,
Eser sözleşmesi hükümlerine dahil ise ağır kusur halinde 20 yıl, diğer hallerde TBK 147/6 ve 478. madde hükümleri gereğince yoruma açık olacak şekilde 2 yıl ve 5 yıl,
Haksız fiil ve vekaletsiz iş görme hükümlerine dahil ise 10 yıllık zamanaşımı süreleri uygulanır,
Tazminata konu haksız fiil, aynı zamanda suç da teşkil ediyorsa ve bu suçun ceza zamanaşımı süresi 10 yıldan fazlaysa, söz konusu suç fiiline ilişkin ceza zamanaşımı tazminat davası için de uygulanır.
i) Malpraktise İlişkin Özel Hukuk Uyuşmazlıklarında Dava Şartı Zorunlu Arabuluculuk
Malpraktis davalarının, somut olayın gereklerine göre tüketici mahkemesi veya asliye ticaret mahkemelerinde açılabileceğini söylemiştik. Her iki halde de tıbbi kötü uygulama ya da tıbbi uygulama hatası yani malpraktis sebebiyle açılacak olan tazminat davalarında zorunlu arabuluculuk dava şartı olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle dava açılmadan öncesinde mutlaka zorunlu arabuluculuk sürecinin işletilmesini, bu alanda uzman bir meslektaşımızdan görüş alınmasını tavsiye etmekteyiz.
Devlet Hastanelerinde Malpraktis
İdare, kural olarak yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları ödemekle yükümlüdür. İdari işlem ve eylemlerden doğan zararlar, her somut olay açısından ayrı ayrı değerlendirilerek hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine göre tazmin edilir.
Anayasamızın 125/1. Maddesinin İlk Cümlesine Göre: "İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. ..."
Devlet hastaneleri ile üniversiteler, belediyeler ve diğer kamu kurum ve kuruluşlarına ait hastaneler ile doktorlar arasında kamusal bir ilişki bulunmaktadır. Bu nedenle devlet hastanelerinde, özel hastanelerde olduğu gibi hasta ve doktor arasında vekalet sözleşmesi veya eser sözleşmesi gibi bir çeşit sözleşme ilişkisi mevcut değildir. Devlet hastanelerinde personel tarafından hastaya ilişkin olarak gerçekleştirilen her türlü eylem ve işlemden bizzat devlet sorumludur. Bu şekilde kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında yapılan işlem ve eylemlerden doğan tazminat talepleri idare mahkemeleri nezdinde tam yargı davası olarak ileri sürülür.
Devletin herhangi bir personelinin eylemi veya işleminden kaynaklı olarak tazminat talebiyle açılan tam yargı davalarında sorumluluktan kurtulması ve ilgili personele husumet yöneltilmesini talep etmesi gibi bir durum söz konusu olamaz. Yalnızca tazminatın devlet tarafından ödenmesi halinde, rücuya ilişkin tüm şartları mevcutsa devlet tarafından zarara neden olan doktora veya diğer personele rücu edilmesi mümkün olmaktadır.
Şimdi makalemizin devamında, devlet hastaneleri vb. kamuya ait sağlık kurum ve kuruluşlarında gerçekleşen malpraktis olaylarına ilişkin olarak önemli olduğunu düşündüğümüz hususları alt başlıklar altında sizlere aktarmaya çalışacağız.
a) Dava Öncesinde İlgili İdareye Başvuru
Devlet hastaneleri ve diğer kamu sağlık kurum ve kuruluşlarına karşı tazminat talebiyle açılacak olan tam yargı davalarında, dava açılmadan önce idari işlem veya eylemler nedeniyle hakları ihlal edilmiş olanlar tarafından bu eylem veya işlemlerin öğrenilmesinden itibaren 1(bir) yıl ve her halde 5(beş) yıl içerisinde başvuru yapılması gerekmektedir.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunumuzun 13. Maddesine Göre: "1. İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka süretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında otuz gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren, dava süresi içinde dava açılabilir. 2. Görevli olmayan adli yargı mercilerine açılan tam yargı davasının görev yönünden reddi halinde sonradan idari yargı mercilerine açılacak davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı aranmaz."
b) Malpraktis Nedeniyle Tam Yargı Davası
Devlet hastaneleri ve diğer kamuya ait sağlık kurum ve kuruluşları nezdinde gerçekleştirilen tıbbi uygulama hatalarından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat talepleri, tam yargı davası adıyla idare mahkemeleri nezdinde görülür.
Tam yargı davalarından önce yukarıda bahsetmiş olduğumuz idareye başvuru sürecinin gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. İdareye yapılmış olan başvurunun reddedilmesi halinde, idare mahkemesi nezdinde tam yargı davası açılması sağlanabilir.
Tam yargı davalarında, somut olayda:
Zarar,
Kusur,
İlliyet Bağı ve
Hukuka Aykırılık
unsurlarının mevcut olup olmadığı hususu mercek altına alınır. Her somut olay kendi özelinde değerlendirilir ve mutlaka tıbbi uygulamaya ilişkin olarak alanında uzman bir heyetten(çoğunlukla Adli Tıp Kurumundan) bilirkişi raporu tanzim ettirilmesi gerekir.
b.1) Zarar
Hukuk sistemimizde tazminat, bir çeşit zenginleşme aracı değildir. Bu nedenle tazminat talebinde bulunulabilmesi için ortada bir zararın mevcut olması gerekir. Devlet hastanesi veya diğer kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında tıbbi kötü uygulama sonucunda meydana gelen zararlar, tam yargı davasına konu edilebilir; bu davada maddi ve manevi tazminat talebinde bulunulabilir.
b.2) Kusur
Devlet hastaneleri ve diğer kamu sağlık kurum ve kuruluşlarına karşı tazminat talebiyle açılacak olan tam yargı davalarında kural olarak idarenin hizmet kusurunun varlığı aranır. İdarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğu hallerde mevcuttur ve bu hallerde hizmet kusuru bulunmasa dahi idarenin tazmin yükümlülüğü doğacaktır; ancak hizmet kusurunun bulunması gerekliliği kural, kusursuz sorumluluğun mevcut olduğu haller ise istisnadır. Zaten kusursuz sorumluluk ilkesi, Danıştay kararlarında mevzuubahis ediliyor olsa dahi, aşağıda açıklayacağımız gerekçelerle genel olarak malpraktis davalarında söz konusu olmamaktadır.
Tam yargı davasını inceleyen mahkeme tarafından zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemler her somut olay açısından ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulur. Öncelikle idarenin hizmet kusurunun varlığı aranır, eğer hizmet kusuru yoksa, kusursuz sorumluluk ilkesinin somut olay özelinde uygulanıp uygulanamayacağı hususu incelenir ve gerekçeli olarak ortaya konulur.
b.2.1) İdarenin Hizmet Kusuru
Hizmet kusuru, idarenin kamu hizmetini yürütürken meydana gelen her türlü kusurlu idari eylem ve işleme ilişkin olarak, kamu personellerinin tüm kusurlu davranışlarından sorumlu olmasıdır. Bu anlamda kamu personellerinin kusuru, idarenin kusurudur. Yürütülen kamu hizmetinin kuruluş, işleyiş ve düzenlenmesindeki aksaklıklar ve bozukluklar idarenin sorumluluğundadır.
Hizmetin kötü veya geç işlemesi ya da hiç işlememesi hallerinde hizmet kusurunun varlığı kabul edilir ve bu hallerde idare tazminata mahkum edilir. Malpraktis davalarında da genel olarak hizmet kusurunun varlığı aranmaktadır, kusursuz sorumluluk halinin uygulama alanı bir hayli dardır.
b.2.2) İdarenin Kusursuz Sorumluluğu
Kusursuz sorumluluk hali ise, ortada herhangi bir personelin kusuru mevcut olmasa dahi, söz konusu idari işlem veya eylemden kaynaklanan zararın idare tarafından giderilmesini gerektirir. Görevli bir kamu personelinin görevi nedeniyle zarara uğraması halinde idarenin kusursuz sorumluluğundan söz edilebilir. Tıbbi uygulama hatası nedeniyle tazminat davalarında genellikle kusursuz sorumluluktan ziyade hizmet kusuru ilkesi uygulama alanı bulmaktadır.
b.3) İlliyet Bağı
İlliyet bağı, nedensellik bağı anlamına gelir ve zarar ile idarenin kusurlu eylem ve işlemleri arasındaki sebep-sonuç ilişkisini ifade etmek için kullanılır. Tam yargı davasında tıbbi kötü uygulama nedeniyle tazminata hükmedilebilmesi için: Meydana gelmiş olan zarar ile kusurlu idari işlem veya eylemler arasında nedensellik bağı bulunmalı; söz konusu zararlı ve istenmeyen sonuç, kusurlu idari işlem veya eylemlerden kaynaklanmalıdır.
b.4) Hukuka Aykırılık
Hukuka aykırılık, uyulması zorunlu olan hukuk normlarının ihlal edilmesi, hukuk düzeni tarafından belirlenen yasak ve emirlere aykırı hareket edilmesidir. Sağlık hizmetleri açısından hukuka aykırılık, hekimin kusurlu davranışının hukuka aykırı oluşunu ifade eder. Dolayısıyla sağlık hizmetleri açısından hukuka aykırılıktan söz edilebilmesi için tıbbi uygulamalara ilişkin mevzuat hükümlerinin de yakından incelenmesi gerekir.
Tıbbi müdahalenin hukuka aykırı olduğu hallere örnek verecek olursak:
Somut olayda hastaya uygulanacak olan tıbbi uygulamalara ilişkin gereklilik ihtiva etmeye uygun endikasyonların mevcut olmamasına rağmen ilgili işlemin yapılması,
Endikasyonların tespitine ilişkin gerekli test ve inceleme işlemleri gerçekleştirilmeden karar verilmesi,
Hastane personeli ve doktor tarafından gerekli özen ve dikkatin gösterilmemiş olması,
Hastanın konuya dair bilgilendirilmemesi ve rızasının alınmaması,
Komplikasyon yaşanması halinde sürecin gerektiği gibi yönetilmemesi,
Aksini gerektiren acil bir durumun varlığı gibi durumlar hariç olmak üzere, hasta için yapılan tıbbi uygulamaların modern tıp biliminin gereklerine uygun olarak gerçekleştirilmemesi
şeklinde sayılabilir. Bu örnekler her somut olaya ve tıbbi uygulamalara dair mevzuat hükümlerine göre çeşitlendirilip çoğaltılabilir.
Ayrıca, özel hastanelerde olduğu gibi devlet hastaneleri ile diğer kamu sağlık kurum ve kuruluşlarının da aydınlatılmış onam yükümlülüğü söz konusu olmaktadır. Hastadan aydınlatılmış onam alınmaksızın tıbbi müdahalede bulunulması, müdahaleyi hukuka aykırı hale getirmektedir. Aydınlatılmış onam hakkında detaylı bilgilendirme için konuya ilişkin makalemizi inceleyebilirsiniz: Tıbbi Uygulamalarda Aydınlatılmış Onam
c) Devlet Hastanesinin Malpraktis Nedeniyle Sorumluluğu
Devlet hastanelerinde kamu hizmeti verilmektedir ve devlet hastaneleri nezdinde söz konusu bu kamu hizmetlerinin eksik, yetersiz, hatalı veya geç ifa edilmesi sonucunda meydana gelen zararlar, idare tarafından karşılanmak durumundadır. Ancak idarenin bu sorumluluğunun ana temelini, hizmet kusuru oluşturmaktadır. Hizmet kusurunun bulunduğu haller bilirkişi incelemesi ve uzman görüşü gibi deliller ile ispatlanmalıdır.
Ancak özel hukukta olduğu gibi idare hukukunda da komplikasyon ile tıbbi uygulama hatası ayrımının yapılması gerekmektedir. Hekimlerin, komplikasyonlar da dahil olmak üzere her türlü kötü veya istenmeyen sonuçtan sorumlu tutulması gibi bir durum söz konusu olamaz. Aksi takdirde hekimlik mesleğinin, ifa edilemeyecek bir hal alacak oluşu izahtan varestedir.
d) Kamuda Çalışan Doktorun Şahsi Kusuru ve Tazminat Bedelinin Rücu Edilmesi
Devlet hastaneleri, üniversite ve belediye hastaneleri gibi kamu sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapmakta olan doktorların hatası nedeniyle ödenen tazminat miktarları, somut olayın özellikleri dikkate alınarak kendilerine rücu edilebilir. Bu noktada idare tarafından kamu personeli olan doktorların da zorunlu mesleki sorumluluk sigortasına başvurulmasının mümkün olduğu unutulmamalıdır.
Kamu personeli olan doktor vb. sağlık meslek mensuplarının hataları nedeniyle vatandaşlara ödenen tazminat tutarlarının bu kamu personellerine rücu edilmesine istinaden, 15.06.2022 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanmış olan "Sağlık Meslek Mensuplarının Tıbbi İşlem ve Uygulamaları Nedeniyle Soruşturulmasına ve İdarece Ödenen Tazminatın Rücu Edilmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik" hükümleri dikkate alınır.
Bu noktada ilgili yönetmeliğin 1. maddesi son derece açıklayıcıdır: "Bu Yönetmeliğin amacı; 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53 üncü maddesinde yer alan soruşturma usulüne tabi olanlar dışındaki sağlık meslek mensupları hakkında sağlık mesleğinin icrası kapsamında yaptıkları muayene, teşhis ve tedaviye ilişkin tıbbî işlem ve uygulamalar nedeniyle yapılacak soruşturmalara ve kamu kurum ve kuruluşları ile Devlet üniversitelerinde görev yapan sağlık meslek mensuplarının, söz konusu işlem ve uygulamaları nedeniyle idare tarafından ödenen tazminatın, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle görevini kötüye kullandığı kesinleşmiş ceza mahkemesi kararı ile tespit edilmesi halinde ilgilisine rücu edilmesine ilişkin usul ve esaslar ile Mesleki Sorumluluk Kurulunun çalışma usul ve esaslarının düzenlenmesidir."
e) Malpraktis Nedeniyle Tam Yargı Davasında Başvuru ve Dava Süresi
Konuya ilişkin olarak idareye süresi içerisinde başvuru yapılması ve başvurunun ilgili idarece açıkça reddi veya 30 gün içerisinde cevap verilmeyerek zımnen reddi halinde 60 günlük genel dava açma süresi içerisinde idare mahkemesi nezdinde tam yargı davası açılabilir.
f) Malpraktis Nedeniyle Tam Yargı Davasında Görevli ve Yetkili Mahkeme
Devlete hastaneleri ve diğer kamu sağlık kurum ve kuruluşları nezdinde meydana gelen zararlardan dolayı açılacak olan maddi ve manevi tazminat talepli tam yargı davalarına bakmaya görevli mahkemeler idare mahkemeleridir.
Malpraktis nedeniyle açılacak olan tam yargı davalarında yetkili mahkeme ise 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunumuzun 32. maddesinin 1. fıkrası gereğince dava konusu idari işlemi veya idari sözleşmeyi yapan idari merciin bulunduğu yerdeki idare mahkemesidir ve yine aynı maddenin 2. fıkrası gereği idare hukukunda yetki, kamu düzenine ilişkindir. Yani hakim tarafından yetki hususu resen gözetilir. Ayrıca idari sözleşme niteliğinde hukuki işlemlerin mevcut olmadığı tüm haller açısından İYUK 36/1-c. bendi uyarınca davacının ikametgah adresinin bulunduğu yer mahkemesi de yetkili mahkemedir.
Malpraktis Davalarında Bilirkişi Raporunun Önemi
Malpraktis davalarında karşılaşılmakta olan en büyük problem, maalesef kendisini bilirkişi raporlarında göstermektedir. Adli Tıp Kurumu ihtisas dairelerinden veya akademisyenlerden oluşturulan bilirkişi heyetlerinden gelen kararlarda, hekimler arasında mesleki dayanışma gösterildiği iddiaları zaman zaman gündeme gelmektedir. Hekimlik mesleği, günümüzde icrası en zor mesleklerden birisidir ve hekimlerimiz de tüm toplumumuzda büyük bir saygıyla el üstünde tutulması gereken kimselerdir. Bu nedenle en ufak bir komplikasyondan dahi hekimlerin sorumlu olacağı gibi bir iddianın ortaya atılması, Türk tıp camiasının saygınlığını zedeleyecek ve hekimlik mesleğini ifası imkansız bir hale getirecek nitelikte bir davranış olur. Herhangi bir nedenle yargılamaya konu olan bir olaya ilişkin olarak resmi sonuç doğuracak nitelikte görüş bildirme erkine sahip olan kişilerce hekimlerimizin korunmasına yönelik bir eğilim görülmesi anlaşılabilir olsa dahi, hukukun sujeleri olarak kabul etmemiz gerektiği üzere: Bu neviden bir yönelimde abartıya kaçılması oldukça büyük çaplı problemlere gebe olabilecek bir davranıştır. Bununla birlikte, insanın hatasız bir ömür süremeyeceğinin de bilincinde olunmalı, vatandaşın hekim hatası sebebiyle yaşadığı mağduriyet de göz ardı edilmemelidir. Çünkü bu şekilde hekim hatası nedeniyle yaşanılan mağduriyetlerin giderilmemesi halinde, toplumumuzda yaşamakta olup da adalet sistemi ile etkileşime giren her bir bireyin bilincinde adalet sistemimize olan inançsızlığın ve güvensizliğin artış göstermesi gündeme gelecek ve bu neviden toplumsal düzeyde bir yaranın ise kümülatif bir şekilde birikerek etkilerini gösterecektir.
Kusur sorumluluğu ve hizmet kusuru kapsamında en hafif bir kusurun varlığında dahi hukuki sorumluluğun mevzubahis olacağı dikkate alındığında bilirkişi raporu son derece önem kazanmaktadır. Bilirkişi raporlarındaki eksiklikler farklı şekillerde hak sahiplerinin haklarını olumsuz etkileyebilmektedirler:
Malpraktis davalarında karşılaşılan en büyük problem, bilirkişi raporlarında oldukça muğlak ifadelere yer verilmesidir,
Bilirkişi raporunun tarafların itirazına, hakimin hükme esas almasına ve Yargıtay denetimine elverişli olması gerekmektedir,
Bilirkişi, doktorun seçilen tedavi yöntemi ile aşamalarda gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu ayrıntılı ve gerekçeli olarak açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır, salt yapılan işlemin ne olduğunun açıklanması yeterli değildir,
Hastanenin veya doktorun eylem ve işlemleri nedeniyle meydana gelen zararın çerçevesi çizilmeli, zararın neden kaynaklandığı belirlenmeli, doktorun davranışları ile meydana gelen zarar arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığı belirlenmeli ve komplikasyon teşkil eden durumlarla hekimin kusurluluğu halleri arasında ayrıma gidilmelidir,
Tarafların bilirkişi raporuna itiraz etmeleri halinde dosyanın yeniden bilirkişilere gönderilmesi veya yeni bir bilirkişi heyetinden yeni rapor alması halinde, taraf itirazlarına ilişkin olarak detaylı açıklamalarda bulunulmalı ve tarafların itirazları mutlaka karşılanmalıdır,
Söz konusu eksiklikler nedeniyle dosya Yargıtay'dan dönebilir. Bu da tekrar bilirkişi raporu alınmasıyla birlikte süreci 1-2 yıl kadar uzatabilir ve halihazırda mağduriyet yaşamakta olan hak sahiplerinin alacakları tazminata kavuşmaları ve zararlarının giderilmesini sürüncemede bırakabilir,
Söz konusu eksiklikler istinaf ve temyiz aşamasında fark edilinceye kadar aradan geçen süre içerisinde hastanenin kusurunu ispatlamaya elverişli deliller herhangi bir nedenle ortadan kalkabilir, bu nedenle yeniden bilirkişi raporu düzenlenene kadar mağdurların haklılıklarını ispat etmelerine yarayacak olan başkaca imkanlar ve deliller ortadan kaybolabilir.
Hastanelerin Organizasyon Sorumluluğu Kavramı
Hastanelerin organizasyon yükümlülüğü, hastane organizasyonunun ilgili hastaya hizmet vermeye ilişkin olarak gerekli nitelik ve nitelikte personel, teknik cihaz ve imkanı bünyesinde bulundurması ve hastanenin teşkilat yapısının bu hizmeti vatandaşa aktarabilme noktasında profesyonel bir şekilde yapılandırılmış olmasını ifade eder. Bu yükümlülüğün ihlali halinde meydana gelebilecek zararlardan dolayı da tazminat sorumluluğu söz konusu olacaktır.
Tıbbi Kötü Uygulama(Malpraktis) Nedeniyle Uğranılan Zararın Tespiti
Tıbbi uygulama hataları nedeniyle meydana gelen zararın tazmini, maddi ve manevi tazminat olmak üzere iki ayrı ve farklı nitelikte tazminat talebine konu olabilmektedir. Her iki tazminata ilişkin talepte bulunurken tazminatın ülkemiz hukuk sistemine göre bir çeşit zenginleşme aracı olmadığı hususu unutulmamalıdır. Bu nedenle meydana gelen zararın ötesinde bir tazminat tutarının verilmesi düşünülemez, yalnızca hastanın zarar öncesi duruma getirilmesi öncelenir.
Tıbbi kötü uygulama nedeniyle meydana gelen zarara istinaden ileri sürülecek olan maddi tazminat istemlerinde tazminat tutarı, alanında uzman bilirkişiler tarafından belirlenir. Bu tutarların belirlenmesinde bilirkişilerce TRH 2010 tablosu kullanılır. Eskiden Yargıtay ve Danıştay uygulaması bedensel hasarlara yönelik tazminat tutarı hesaplamalarında PMF 1931 tablosunun kullanılması yönünde kararlar vermekteyken, artık Türkiye cumhuriyetinde yaşamakta olan vatandaşlarımızın koşullarına daha uygun olduğu düşünülen TRH 2010 tablosunun uygulanmasına yönelik içtihatlar yerleşiklik kazanmış gibi görünmektedir.
Manevi tazminat miktarının hesabında ise davayı incelemekte olan hakimin çok büyük bir takdir yetkisi bulunmaktadır. Çünkü malpraktis nedeniyle manevi tazminat: Yaşanılan olayın ve kişinin vücut bütünlüğünde meydana gelen zararın sonucunda, kişinin manevi bütünlüğünde meydana gelen eksilmenin giderilmesini önceler. Bu anlamda kişinin yaşadığı olay ve uğradığı zarar neticesinde yaşadığı acı, elem, keder ve ızdırabın ölçümüne yarayabilecek nitelikte herhangi bir ölçüm metodu mevcut değildir. Bu nedenle her bir somut olay ve hastada bırakabileceği potansiyel manevi acılar, ayrı ayrı değerlendirmeye tabi tutulur.
Malpraktis Nedeniyle Tazminat Davası Kim Tarafından Açılır?
Malpraktis nedeniyle tazminat davası, zarar gören hasta tarafından bizzat açılabileceği gibi, hastanın dava açamayacağı durumlarda, örneğin tıbbi kötü uygulama sonucunda hastanın ölmesi veya akıl sağlığını yitirmesi gibi durumlarda yakınları tarafından da açılabilir. Ölüm halinde yakınlarının maddi tazminat bedelleri destekten yoksun kalma vb. ölüme özgü alacak kalemleri üzerinden hesaplanmalıdır.
Malpraktis Nedeniyle Tazminat Davası Kime Karşı Açılır?
Malpraktis nedeniyle ileri sürülecek olan tazminat talebinde husumet idare hukuku ve özel hukuk açısından ayrı ayrı değerlendirilmelidir:
Özel hukukun konu alanında giren özel hastane, tıp merkezi, bağımsız çalışan doktor vb. özel sağlık kurum ve kuruluşları nezdinde gerçekleşen malpraktis vakalarına ilişkin olarak hastaneye veya diğer ilgili kurum ve kuruluşlara, doktora veya doğrudan sigorta şirketine karşı dava açılabilir,
Devlet hastanesi ve diğer kamu sağlık kurum ve kuruluşları nezdinde gerçekleşen malpraktis vakalarına ilişkin olarak ise yalnızca ilgili idareye veya Sağlık Bakanlığı'na karşı dava açılabilir. Kamuda çalışan doktor, idari personel olduğu için doğrudan doktora karşı tam yargı davası açılamaz. Ancak tam yargı davasının sonucunda tazminata hükmedilmesi halinde ilgili idare, diğer tüm şartların varlığı halinde yapılan bu ödemeyi doktora rücu edebilir.
Doktor ve Hastanenin Hatasının Tespitinde Komplikasyon ile Hata Ayrımı
Hekim hataları, Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının yukarıda alıntılamış olduğumuz 13. maddesine göre "malpraktis" adı altında bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi olarak tanımlanmaktadır. Malpraktis halinde, zarara uğrayan vatandaşın, uğramış olduğu zarardan dolayı tazminat alma hakkı söz konusu olacaktır.
Komplikasyon kavramı ise malpraktisten farklıdır; komplikasyon: doktor tarafından her şey doğru yapılmış olmasına rağmen yine de istenmeyen bir sorunun meydana gelmesi halini ifade eder. Doktor yaşanan bu komplikasyondan dolayı doğrudan sorumlu değilse de, komplikasyonun zamanında fark edilmemesi, fark edildikten sonra iyi ve doğru yönetilmemesi halinde de hekim hatasının gerçekleşmiş olduğundan söz edilmesi mümkündür. Ancak doktor tarafından komplikasyon durumu hemen fark edilmekle birlikte, bu komplikasyonun zararlarının önlenmesi için gerekli olan tüm uygulamalar gerçekleştirilir, süreç iyi ve doğru yönetilirse, istenmeyen sonuç ortaya çıksa dahi tıp ilminin genel kuralları ve gerekleri yerine getirilmiş olacağından dolayı hekimin kusurluluk durumunun söz konusu olmayacağı açıktır. Bu halde tazminat sorumluluğu da doğmayacaktır.
Komplikasyon kavramı, malpraktis davalarında en sık karşılaşılan ve davanın seyrini en etkili şekilde değiştirebilen hususlardan birisidir. Bu nedenle malpraktis davalarına istinaden araştırma yaparken, komplikasyon kavramı da detaylı bir şekilde ele alınmalıdır.
Komplikasyon kavramına ilişkin olarak detaylı bilgi edinmek için salt bu konuya özel hazırlamış olduğumuz makalemizi inceleyebilirsiniz: Komplikasyon Nedir, Malpraktis ile Farkları Nelerdir?
Doktorun Malpraktis Nedeniyle Cezai Sorumluluğu
Doktorun tıbbi uygulama hatası nedeniyle hastaya zarar vermesi olayı, somut olay açısından suç teşkil ediyorsa, Türk Ceza Kanunumuz ve diğer ilgili ceza hukuku mevzuatı gereğince doktorun cezai sorumluluğu gündeme gelecektir. Doktorun somut olaydaki fiiline ve kastına göre: kasten öldürme suçu, kasten yaralama suçu, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu, insan üzerinde deney suçu, organ veya doku ticareti suçu, ihmal suretiyle kasten öldürme suçu, taksirle ölüme sebebiyet verme suçu, taksirle yaralama suçu, çocuk düşürtme suçu, kısırlaştırma suçu, görevi ihmal suçu, güveni kötüye kullanma suçu gibi çok çeşitli bir çok farklı suç tipinin gerçekleşmiş olması ihtimali söz konusu olabilir.
Tıbbi Uygulama Hatası(Malpraktis) Nedeniyle Tazminat Davalarına İlişkin Yargıtay ve Danıştay Kararları
Malpraktis davalarında kusurun ispatı ve illliyet bağı,
Doktorun vekalet sözleşmesinden kaynaklanan kusur sorumluluğu
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/680 E., 2021/449 K. sayılı kararı "İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
"...
...
...
33. Gelinen aşamada kusurun ispatı meselesi irdelenmelidir.
34. Kural olarak herkes hakkını dayandırdığı olayları ispat etmek zorundadır (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu, m.6). Ancak sözleşmeden doğan sorumlulukta yukarıda bahsi geçen BK 96. madde ile kanun koyucu borçlu aleyhine bir karine koymuş ve kusur yönünden ispat yükünü ters çevirmiştir. Ne var ki bu noktada şu husus göz ardı edilmemelidir: Kusur dışında kalan sözleşmenin ihlâli, zarar ve uygun illiyet bağı gibi unsurların varlığını ispat yükü alacaklıya düşer (Eren, s.1055).
35. Hekimlerin kusurunun tespiti, konunun uzmanlık gerektiren, teknik bir alana ilişkin olması nedeniyle çoğunlukla bilirkişi incelemesi aracılığıyla yerine getirilir. Bilirkişi hekimlik görevinin gerek ve ilkelerine aykırı davranışın bulunup bulunmadığını değerlendirir, mahkeme de bu tespitten istifade ederek sorumluluğun diğer koşullarını da irdelemek suretiyle neticeye varır.
36. Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı, diş tedavisi için başvurduğu davalı diş hekiminin müdahalesinden yaklaşık on gün sonra başka bir diş hekimine başvurmuş ve bu hekimce, yapılan müdahalenin bir kısmının hatalı, bir kısmının eksik olduğuna yönelik değerlendirmeleri içeren 17.02.2009 tarihli belge verilmiş, olaydan yaklaşık iki ay sonra açılan eldeki davada da bu belge delil olarak sunulmuştur. Söz konusu belgenin tek başına davalının savunma ve itirazlarını karşılar mahiyette olmaması nedeniyle mahkemece davacının Adli Tıp Kurumuna sevki ve burada muayenesi yapılarak davalı eliyle gerçekleşen işlemde kusurun bulunup bulunmadığının tespitine çalışılmış ise de dosya kapsamından davalı hakkında yürütülen ceza soruşturması çerçevesinde davacının uzun yazışma sürecine rağmen Adli Tıp Kurumuna sevk edilememesi nedeniyle Kurumun en sonunda davacının bir diş hekimliği fakültesine sevk edilerek düzenlenecek raporun Kuruma gönderilmesini istediği anlaşılmaktadır. Yazıdan Adli Tıp değerlendirmesinin ancak klinik muayene ve dosyaya kazandırılacak tetkik sonuçları ile tamamlanabileceği açıkça anlaşılmaktadır.
37. Mahkemece bu yazıya istinaden diş hekimliği fakültelerinde görev yapan öğretim üyelerinden oluşan heyetten 27.08.2012 tarihli rapor alınmıştır. Bilirkişi heyeti yalnızca dosya içerisinde bulunan belgeler üzerinde inceleme yapmış ve ameliyat öncesi çekilen panoromik röntgene göre yapılması gereken tedavinin davalı hekimce doğru tercih edildiği belirlendikten sonra operasyon sonrası çekildiği değerlendirilen röntgen üzerindeki incelemeye göre bazı dişlerde kök uçlarında retrograd dolgu tespit edilemediği, bazı kök uçlarının ise tam kesilmesiğinin görüldüğü aktarılmıştır. Bununla birlikte söz konusu raporda kesin teşhisin yapılabilmesi için klinik muayane gerektiği, bunun yanında ileri radyoloji tetkiklerine ihtiyaç duyulduğu da belirtilmiştir. Bilirkişi kurulunca altı çizilen bu eksikliklere rağmen raporun sonuç kısmında ameliyat tekniğinin tam olarak uygulanmadığı yönünde değerlendirme yapılması kendi içerisinde çelişki yaratır mahiyettedir. Yine aynı raporda operasyon sonrası enflamasyonun ve hastanın ağız hijyenine göre değişebilir ise de on beş gün süreyle ... ve şişliğin olmasının normal olduğu da mütalaa edilmiştir. Söz konusu ameliyatın doğası gereği oluşan semptomlar nedeniyle hastanın beş gün süreyle iş ve gücünden kalacağına ilişkin 08.11.2012 tarihli ek rapora karşın bu beş günü maddi zararın tespitinde esas alan hesap bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulmuştur. Oysa hekimin kendi kusurundan kaynaklanmayan, yapılan ameliyatın doğası gereği oluşacak bir nekahat süresinden sorumlu tutulamayacağı açıktır.
38. Yukarıda ayrıntıları ile bahsedildiği üzere vekil sıfatıyla hekim en hafif kusurundan dahi sorumlu görülebilmekte ise de bu durum sorumluluğun diğer koşullarının taraf itirazlarını karşılar ve denetime açık şekilde ortaya konulması gerekliliğini ortadan kaldırmaz.
39. Bu hâlde mahkemece yapılması gereken; taraf iddia ve savunmalarının değerlendirilebilmesi için davacının klinik muayenesinin ve kesin teşhis için ihtiyaç duyduğu belirtilen radyolajik tetkiklerinin tamamlanmasının sağlanması, bu suretle davacı tarafın ameliyatın olağan sonuçları dışında zararının gerçekten bulunup bulunmadığının tespiti ile davalı hekimin söz konusu zararın doğumuna elverişli kusurunun var olup olmadığının ortaya konulmasıdır.
40. Nitekim Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire kararında da aynı yöne işaret edilmiş olup bozma kararına uymak gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.
...
...
..."
Tedavinin veya cerrahi operasyonun hasta veya hasta yakınları tarafından reddedilmiş olduğuna ilişkin olarak hastane tarafından sunulan tutanak ve kayıtlarda yer alan hususlara dair hiçbir evrakta hasta veya hasta yakınlarının imzalarının bulunmaması halinde bu tutanak ve poliklinik kayıtlarının hükme esas alınamayacağına ilişkin karar,
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 2012/28592 E., 2013/12803 K. sayılı kararı "İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi "...
...
... Davanın temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Dava, davalı hastane doktorlarının vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. ( B.K. 386, 390 md ). Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de, bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır ( B.K. 390/II ). Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur ( B.K. 321/1 md ). O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları ( hafif de olsa ) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktorlar, hastalarının zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor, tıbbi çalışmalarda bulunurken, bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmalı ve en emin yolu tercih etmelidir ( Bkz. Tandoğan, Borçlar Hukuk Özel Borç İlişkileri, Cild, Ank.1982, Sh.236 vd). Gerçektende mesleki bir işgören; doktor olan vekilden ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz bir özen göstermeyen vekil, B.K. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Somut olayda, davacıların kızları ... ile teşhis ve tedavisini üstlenen doktor arasında vekalet, davalı şirket arasında da ... yardımı yönünden akdi ilişki kurulduğu tartışmasızdır. Mahkemece, Yüksek ... Şurası’nın 05.01.2012 tarihli raporu ve hazırlık soruşturması aşamasında aldırılan 26.03.2010 tarihli Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu raporu esas alınarak, yapılan tedavide ve tıbbi işlemlerde bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Her iki raporda da, davacıların kızı ... keskin’in araçtan düşmesi sonucu yaralanması nedeniyle müracaat ettiği davalı Hastanede yapılan tetkik ve muayenesi sonucunda yatırılarak müşahade edilmesi doktorlar tarafından önerildiği halde ailenin hospitalizasyonu kabul etmemesi nedeniyle hastanede yapılan tıbbi işlemlerde kusur ve eksiklik bulunmadığı mütalaa olunmuş, 12.08.2009 tarihli tutanak ve poliklinik defter kaydına dayanılmıştır. Davacılar, davalı hastane doktorları tarafından yatış önerilmediğini, raporlarda bahsi geçen tutanak ve kayıtlarda imzalarının bulunmadığını, bu belgeleri kabul etmediklerini beyan etmişlerdir. Hasta sahiplerine yatış önerilip de kabul edilmediğine dair tutanak, hasta muayene raporu ve kayıtlarda davacıların imzalarının bulunmadığı görülmektedir. Hal böyle olunca sonradan her zaman düzenlenmesi mümkün olan bu belgelere itibar edilerek rapor düzenlenemez ve hüküm kurulamaz. O halde Adli Tıp Kurumu ve Yüksek ... Şurası raporları hüküm kurmaya elverişli bulunmamaktadır. Bu durumda mahkemece yapılacak iş, Üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek konularında uzman doktorlardan oluşturulacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek ve gerekirse, davacıların kızları da muayene ettirilerek davalının hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbi gerek ve kurallara göre olayda doktor hatası bulunup bulunmadığı, doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediği, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiği, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğu hususlarını ayrıntılı ve gerekçeli açıklayan, dayanak ve gerekçesi gösterilmek, taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli düşünce içeren bir rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yönler gözardı edilerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir. ...
...
..."
Malpraktis davalarında bilirkişi raporunun taraf itirazlarını karşılar nitelikte ve Yargıtay denetimine elverişli olması gerekliliği,
Adli tıp kurumundan gelen raporun yetersiz kalması ve tatmin edici nitelikte bir gerekçe içermemesi halinde, üniversitelerden alanında uzman akademisyenler arasından seçilecek bilirkişi heyetine bilirkişi raporu tanzim ettirilmesi gerekliliği
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/2244 E., 2021/961 K. sayılı kararı "İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
"...
...
...
50. Yapılan açıklamalar ışığında somut olaydaki süreç ve dosya kapsamında toplanan deliller çerçevesinde tarafların iddia ve savunmaları incelendiğinde; davacılar murisinin kronik böbrek hastası olduğu, düzenli olarak diyalize girdiği, hayati tehlike yaratması nedeniyle gebeliğinin sonlandırılmasının gerekli görüldüğü ve müteveffanın daha önceden de tedavisini yapan davalı hekime başvurduğu, davalı hastanede bu hekim eliyle gerçekleştirilmek istenen kürtaj işlemi sırasında rahim ve bağırsak yırtılmasının meydana geldiği ve davacılar murisinin bu olaya bağlı olarak hayatını kaybettiği Mahkeme ve Özel Daire arasında çekişmesizdir. Uyuşmazlık, dosya kapsamında alınan raporların davalıların bu neticeden sorumluluklarının bulunup bulunmadığını tespite elverişli olup olmadığı noktasında toplandığından alınan raporların taraf itirazları doğrultusunda irdelenmesi gerekir.
51. Davalı hekim hakkında taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçlamasıyla yürütülen ceza soruşturması kapsamında Adli Tıp Kurumu ve Yüksek ... Şurasından raporların alındığı, Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun 21.11.2008 tarihli ve 3. İhtisas Kurulunun 23.03.2009 tarihli raporlarında davalıya atfedilebilecek kusurun bulunmadığı, ölümün komplikasyon olduğu mütalaa edilmiş, Yüksek ... Şurasının 21.01.2011 tarihli raporunda ise kürtaj kararı ve sonrasında yapılan tıbbî müdahaleler yerinde ise de rahim delinmesi sonrası hastanın eve gönderilmesi ve sonrasında da diyaliz ünitesi olan donanımlı bir merkeze gönderilmemesinin eksiklik olduğu görüşü açıklanmış, ancak otopsi yapılmadığı için illiyet bağının kurulamasının mümkün olmadığı mütalaa edildiğinden ceza soruşturması takipsizlikle sonuçlanmıştır.
52. Eldeki hukuk davasında ise mahkemece dosya Adli Tıp Kurumu Genel Kuruluna gönderilmiş, 11.07.2013 tarihli raporda tıbbî süreç anlatılmış, herhangi bir gerekçe ve değerlendirme yapılmaksızın sonuç kısmında uterus ve bağırsak perforasyonunun kürtaj işleminin görülebilecek komplikasyonu olduğu, zamanında tanısının ve tedavisinin yapıldığı, sevk kararının da uygun olduğu, kürtaj işlemi ile ölüm arasında illiyet bağı var ise de kişinin muayene, takip ve tedavisine katılan hekim ve ... personeline atfı kabil kusur bulunmadığından ölüm olayından sorumlu tutulamayacakları mütalaa edilmiştir.
53. Yukarıda ayrıntılarıyla açıklandığı üzere davalılar vekil sıfatıyla en hafif kusurlarından dahi sorumludur. Hukukî sorumluluktaki kusurun varlığı, tıbbî hata bulunup bulunmadığı konusunda mahkemenin bir değerlendirme yapma imkânı bulunmuyor ise de bilirkişinin bu konuda verdiği raporun taraf itirazlarını tatmin edici gerekçeyle karşılayıp karşılamadığı denetlenmek zorundadır. Davalı hekim, daha önceden tanıdığı, durumunu bildiği mütevaffaya müdahalede bulunurken hastanın özel gereksinimlerini ve müdahale sırasında ve sonrasında ortaya çıkabilecek muhtemel sorunları öngörebilecek konumdadır. Kürtaj işlemi sırasında hekim, kullandığı kanulün fazla ilerlediğini ve muhtemelen delinmenin gerçekleştiğini fark etmiş ve işlemi durdurmuştur. Davacılar buna rağmen eve gitmelerine izin verilmesinin ve devamında şikayetler arttığında ivedilikle işlem yapılmayarak, diyaliz ünitesi olmayan bir hastaneye sevk edilmesinin ölüme etken olduğunu ileri sürmüşlerdir. Yüksek ... Şurası kararında da bu yönde eksikliğin, kusurun bulunduğu ifade edilmiştir. Mahkemece raporlar arası çelişkinin giderilmesi için alınan Adli Tıp Kurumu Genel Kurul raporundan, tatmin edici gerekçe içermemesi nedeniyle sonuç olarak varılan kanaatin dosya kapsamına uygun olup olmadığı denetlenemediği gibi, tarafların kendi haklılıklarını ileri sürdükleri iddiaların karşılandığından da bahsedilemez.
54. Hâl böyle olunca mahkemece üniversitelerden seçilecek konusunda uzman bilirkişilerden HMK’nın 266. ve devam maddeleri çerçevesinde oluşturulacak bir heyete görüşlerine ihtiyaç duyulan teknik hususlar ayrıntılı olarak belirtilerek dosya tevdi edilmeli ve heyetten varılan sonuca ilişkin taraf itirazlarını karşılar ve denetime açık rapor alınmalı, bu rapordaki teknik değerlendirmelere göre davalının doğan zarardan yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde hukukî sorumluluğunun bulunup bulunmadığı tartışılarak varılacak sonuca göre karar verilmeliyken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.
55. Sonuç olarak; direnme kararının Özel Daire bozma kararında belirtilen nedenler yanında yukarıda açıklanan genişletilmiş gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
...
...
..."
Malpraktis davasında bilirkişi raporlarının çelişki içermesi,
Malpraktis davasında bilirkişi raporlarının hükme dayanak teşkil etmeye ve Yargıtay incelemesine elverişsiz olması,
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2017/1981 E., 2021/960 K. sayılı kararı "İçtihat Metni"
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
"...
...
...
50. Yapılan açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacı ... henüz altı yaşındayken ateş şikayetiyle başvurduğu hastanede pratisyen hekimin yazdığı reçete doğrultusunda, kalçadan uygulanan enjeksiyondan sonra bacağında uyuşma ve hissizlik yaşamaya başlamış, davalı hastaneye geri gelerek durumu aktarmış ise de bunun normal ve geçici olduğu belirtilerek eve gönderilmiş ancak sonradan “düşük ayak” olarak da ifade edilen sorunun enjeksiyona bağlı olarak ortaya çıktığı ve tümden iyileşmesinin mümkün olmadığı anlaşılmıştır.
51. Olay anı ve sonrasında yapılan tetkiklere ilişkin tıbbî dökumanlar dosyaya toplamış ancak henüz davacı tarafça delil olarak dayanılan tanık ifadelerine başvurulmamışken dosya bilirkişi incelemesi yapılmak üzere...niz Üniversitesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığına gönderilmiştir. Buradan alınan 12.04.2012 tarihli raporda küçüğe yapılan işlemler ve sonrasındaki EMG tetkiki sonuçları, pediyatrik nörolojiyle fiziksel tıp ve rehabilitasyon bölümlerinde yapılan tetkikler sonucu yapılan saptamalar ve bizzat muayanelerindeki gözlem aktarılmış, sonuç bölümünde daha önce bu yönde herhangi bir şikayeti olmayan küçüğün arızasının enjeksiyon sonrası ortaya çıkması nedeniyle uygulanan enjeksiyona bağlı olarak geliştiğinin kabulünün gerektiği, iyileşme sürecinin henüz tamamlanmadığı ifade edilmiştir. Söz konusu rapor düşük ayak durumunun enjeksiyona bağlı olarak ortaya çıktığı kanaatini bildirmiş ise de bu olayda tıbbî personelin sorumluluk gerektirir kusurunun bulunup bulunmadığı konusunda herhangi bir değerlendirme içermemektedir. Devamında aynı yerden alınan 26.04.2013 tarihli ek raporda da yalnızca çalışma ve meslekte kazanma gücü kaybı oranı konusunda inceleme ve değerlendirme yapıldığı anlaşılmaktadır.
52. İlk bilirkişi incelemesi sonrasında mahkemece tanık beyanlarına başvurulmuş; hatalı olduğu ileri sürülen tıbbî müdahalenin yapıldığı günü aktaran davacı tanığı ... Şah Akbulat, davacı annenin, ...’ın yaşının ve fizikî yapısının çok küçük olduğunu, bu nedenle kalçasından değil de bacağından iğne yapılmasının zararlı olabileceği konusunda endişesini aktardığını, ancak hemşirenin çocuğun kalçadan iğne yapılmak için uygun olduğunu söylediğini, iğneden hemen sonra, daha eve dönüş için arabadayken küçüğün bacağının tutmamaya başladığını ifade etmiştir.
53. Bu aşamadan sonra dosya Adli Tıp Kurumuna gönderilmiş, II. İhtisas Dairesinden 16.09.2013 tarihli rapor alınmıştır. Söz konusu raporda tıbbî süreç anlatılmış, enjeksiyon sonrası gelişen bulguların enjeksiyon nöropatisiyle uyumlu olduğu, ancak tıbbî belgelerde enjeksiyonun yanlış yere uygulandığına dair kayıt bulunmadığı, doğru bölgeye uygulansa dahi bazen bu sonucun doğabileceği, nöropatinin enjeksiyon uygulamalarının beklenebilir bir komplikasyonu olarak değerlendirilmesi nedeniyle ... görevlilerine izafe edilecek bir ihmal ya da kusurun tespit edilemediği mütalaa edilmiş, mahkemece bu rapora dayanılarak ispatlanamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
54. Temyiz incelemesinde 12.04.2012 tarihli rapor ile 16.09.2013 tarihli raporlar arasında çelişki bulunduğu belirtilerek hüküm bozulmuş ise de ilk raporda yapılan müdahalede tıp kurallarına aykırılık ve bu suretle ilgililerin sorumluluğunu gerektirir herhangi bir kusur ya da ihmalin bulunup bulunmadığı konusunda değerlendirme yer almadığı, sadece düşük ayak sorununun enjeksiyona bağlı olarak geliştiğinin belirlenmesiyle yetinildiği anlaşıldığından iki rapor arasında teknik mütalaaları anlamında çelişki bulunmadığı anlaşılmaktadır.
55. Ne var ki dosya kapsamında alınan raporlar hüküm kurmaya elverişli kabul edilemez. Her iki rapordaki tespite göre dava konusu hasarın enjeksiyondan kaynaklandığı çekişmesiz hâle gelmiş ise de; bunda sorumluluğu gerektirir kusurun mevcut olup olmadığı yukarıda (48 ve 49. bentlerde) yapılan açıklamalar çerçevesinde ortaya konulmamıştır. Bilirkişi raporlarında davacı tarafın iddialarına ve bu yönde dinlenen tanık beyanlarına göre yaşı ve fizikî özelliklerine göre davacı ...’a kalçadan enjeksiyon kararında hata bulunduğu iddiası tartışılmadığı gibi varılan sonucun da teknik gerekçeleri tatmin edici ve denetime elverişli şekilde ortaya konulmamıştır. Bu hâlde; sonuç olarak varılan kanaatin dosya kapsamına uygun olup olmadığı denetlenemediği gibi, tarafların iddia ve savunmalarının hukuken karşılandığından da bahsedilemez.
56. Hâl böyle olunca mahkemece konusunda uzman bilirkişilerden HMK’nın 266. ve devamı maddeleri çerçevesinde oluşturulacak bir heyete görüşlerine ihtiyaç duyulan teknik hususlar ayrıntılı olarak belirtilerek dosya tevdi edilmeli ve heyetten varılan sonuca ilişkin taraf itirazlarını karşılar ve denetime açık rapor alınmalı, bu rapordaki teknik değerlendirmelere göre davalının doğan zarardan yukarıda açıklanan ilkeler çerçevesinde hukukî sorumluluğunun bulunup bulunmadığı tartışılarak varılacak sonuca göre karar verilmeliyken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırıdır.
57. Sonuç olarak direnme kararının bu değişik gerekçe ve nedenlerle bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
...
...
..."
Doktor ile hasta arasında kurulan vekalet sözleşmesinin kapsam ve içeriği, vekilin özen ve sadakat yükümlülüğü,
Malpraktis davalarında eksik veya hatalı bilirkişi incelemesi nedeniyle bozma,
Bilirkişi heyetinin yeterliliği, somut olayı ilgilendiren alanda uzman kişilerin bilirkişi heyetinde yer almaması,
Yargıtay 3. Hukuk Dairesi 2021/7761 E., 2022/2499 K. sayılı kararı "İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : İZMİR BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 21. HUKUK DAİRESİ
İLK DERECE MAHKEMESİ : İZMİR 6. TÜKETİCİ MAHKEMESİ
"...
...
...
1-Davanın temeli vekalet sözleşmesi olup, özen borcuna aykırılığına dayandırılmıştır.
Vekil, vekalet borcunu bizzat ifa etmekle yükümlüdür. Vekil üstlendiği iş ve hizmetleri; vekalet verenin haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle yürütmekle yükümlüdür. Vekilin özen borcundan doğan sorumluluğunun belirlenmesinde, benzer alanda iş ve hizmetleri üstlenen basiretli bir vekilin göstermesi gereken davranış esas alınır.
Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerin incelenmesinde, Mahkemece yargılama sırasında alınan Adli Tıp Kurumu 2. İhtisas Kurulu’nun 17/02/2017 tarihli raporu ile 07/03/2016 tarihli raporunda; ‘... gastro-özofajial reflü hastalığı nedeniyle ameliyat edildiği, bu ameliyat için bilgilendirilmiş onam formunun hasta tarafından imzalandığı, ameliyatın endikasyonu bulunduğu, cerrahi tekniğe uygun olarak opere edildiği ve ertesi gün taburcu edildiği, yapılan bu ilk ameliyattan sonra istenilen olumlu sonucun elde edilememiş olması nedeniyle 18/09/2013 tarihinde aynı hekim tarafından yeniden opere edildiğinin anlaşıldığı, 18/09/2013 tarihinde yapılan ameliyat sonrasında özofagokardiak bölgeden kaçak geliştiği, bu durumun oluşabilecek komplikasyon olarak nitelendirildiği, sonrasında hastaya takılan özofagus stenti ve toraks drenaj tüpünün söz konusu komplikasyonun tedavisi için gerekli olduğu, dosyada mevcut tüm tıbbi belgelerin değerlendirildiği, hastaya yapılan işlemlerin tıp kurullarına uygun olduğu ve davalı hekime tıbben kusur izafe edilmediği‘ yönünde görüş bildirilmiştir.
Her ne kadar; ilk derece mahkemesince, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporları denetime elverişli olarak kabul edilerek hükme esas alınmış ise de; gastroenteroloji ve gögüs hastalıkları uzmanlarının yer almadığı bilirkişi heyeti tarafından hazırlanmış olan raporların hüküm vermeye yeterli olmadığı ortadadır.
O halde ilk derece mahkemesince; üniversite öğretim üyelerinden seçilecek gastroenteroloji uzmanı, hiatus hernisi ameliyatı konusunda tecrübeli genel cerrah ve göğüs hastalıkları uzmanından oluşturulacak bilirkişi kurulundan, dava konusu olayda davalı doktora atfı kabil bir kusur olup olmadığı konusunda, dosyadaki raporlar da mukayese edilmek suretiyle; açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınması ve ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
...
...
..."
Hatalı tıbbi uygulama ve aydınlatma yükümlülüğünün ihlali sonucunda çocuğun down sendromlu doğması,
Hatalı tıbbi uygulama nedeniyle down sendromu ile doğum ihtimali bulunan gebe annenin gebeliği sonlandırma imkanından mahrum bırakılması,
Hastane ve doktor tarafından tutulan tıbbi kayıtlar ile protokol defterlerinin delil değeri,
Hastadan aydınlatılmış onam alındığının ispatı,
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 2020/592 E., 2022/356 K. sayılı kararı "İçtihat Metni"
MAHKEMESİ : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 23. Hukuk Dairesi
28. Dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporlarında; down sendromunun genellikle 21. kromozomdaki trisomiden kaynaklanan genetik bir bozukluk olduğu, bu genetik bozukluk sebebiyle down sendromlu kişilerde zihinsel ve gelişimsel yetersizlikler meydana geldiği, down sendromunun iki tane olması gereken 21. kromozomun üç tane olması ile karakterize edildiği, down sendromunun gebelik sırasında tanısı için başlıca kullanılan yöntemlerin ikili, üçlü, dörtlü test, ense kalınlığı gibi prenatal tarama testleri ve ultrason olduğu, down sendromu riskini etkileyen birçok faktörün bulunduğu, kromozomdan kaynaklanan bir bozukluk olan down sendromunda bilinen en önemli risk faktörünü annenin yaşının 35 ve üzeri bir yaşta olmasının oluşturduğu, her kadının kromozom defektli bebek dünyaya getirme riskinin bulunduğu, ancak down sendromu açısından kişiye özgü olarak risk tespitinde annenin ileri yaşı, gebelik yaşı ve kromozom defekti öyküsünün temel faktörler olarak ele alındığı, bu itibarla hekimin, gebenin kişisel durumunu değerlendirmesi ve gerekli tetkikleri yaptırması gerektiği belirtilmektedir. 29. Yine dosya kapsamında bulunan bilirkişi raporlarında; gebelik döneminin 11 ilâ 14. haftalarında yapılan ikili test, 15 ilâ 20. haftalarında yapılan üçlü test ve dörtlü testler neticesinde down sendromu ihtimalinin ortaya konulmasının mümkün olduğu, down sendromlu bebeklerde gebelik ultrasonografisinde majör anomalilerin izlenebildiği, bu anomalilerin özellikle ventriküler septat defekt olmak üzere kalp odacıkları arasında delikler, hafif ventrikülomegati, duedonal atrezi, artmış ense kalınlığı, kistik higroma, hidrops fetalis olduğu, 15 ilâ 20. gebelik haftaları arasında down sendromlu bebeklerin yaklaşık %40-50’sinde artmış ense kalınlığının saptanabileceği, 11 ilâ 14. haftalar arasında da ense kalınlığının down sendromu açısından bir risk faktörü olduğu, ayrıca tarama testlerine ek olarak detaylı fetal ultrasonografinin tüm gebelere uygulanması gerektiği, zira detaylı fetal ultrasonografi, fetal anomalilerin tanımlanmasında büyük önem taşıdığı, eğer önceki gebelikte sakatlık mevcut ise, gebenin yaşı 35 yaş üzerinde ise, akraba evliliği mevcutsa, gebelikte ilaç kullanımı veya gebenin hastalık öyküsü varsa, gebelik IVF veya tüp bebek uygulama teknikleri ile elde edilmiş ise ve ikili, üçlü, dörtlü tarama testleri risk veriyor ise hekimin mutlaka 17 ilâ 23. haftalarda fetal detaylı ultrasonografi önermesi gerektiği, öte yandan hekimin, yapmış olduğu gebelik takibinde, tarama testleri ile ortaya çıkan yeni risk faktörlerini temel risk faktörleriyle çarpmak suretiyle risk belirlemesi sonrasında bir üst seviye olan ve girişimsel müdahale olarak nitelendirilen kesin tanı tetkiklerinin önerilmesi gerektiği, bunların bebeğin plasentasından ya da içerisinde bulunduğu amniyon sıvısından örnek alınarak yapılacak olan CVS veya amniosentez (su alınması) olduğu, prenatal tarama testleri normal çıkan fakat ultrasonda down sendromu açısından risk saptanan gebelikler için de amniosentezin önerilmesi gerektiği, bu yöntemlerle kromozom analizi neticesinde down sendromu teşhisinin kesin olarak konulabileceği tespitleri yer almaktadır. 30. Görüldüğü üzere gebelik takibi yapan hekim tarafından yukarıda belirtilen hususlara dikkat edilerek gerekli tarama testlerinin önerilmesi, tarama testleri hakkında hastanın aydınlatılması, riskli bir durum karşısında fetal detaylı ultrasonografi, CVS veya amniosentez yaptırılmasını önerilmesi ve bunlar hakkında bilgi verilmesi gerekmektedir. Ancak hekimin, riskli bir durumun tespit edilmesi karşısında dahi anneyi anılan testleri yaptırmaya veya kesin tanı yöntemlerine başvurmaya zorlaması mümkün değildir. Hekim sadece gerekli aydınlatmayı yaparak gerekli olan işlemlerin yapılması için öneride bulunmalı; ikili, üçlü, dörtlü test gibi prenatal tarama testlerinde risk saptandığında dahi kesin tanı için gerekli olan CVS veya amniosentez işlemlerini yaptırması kararını, bu işlemler bazı riskleri içerdiği için hastaya bırakmalıdır. 31. Davacı taraf, elde edilen test sonuçları noktasında sigortalı hekim tarafından yeterince bilgilendirilmediklerini, amniosentez testi yapılması hususunda aydınlatılmadıklarını, aydınlatma yapılmış olsa idi risklerini de göz önüne alarak amniosentez testi yapılmasını isteyeceklerini ve test sonucuna göre gebeliği sonlandırma haklarını kullanacaklarını ifade etmiş, dolayısıyla sigortalı hekimin mesleki kurallara aykırı davrandığını, eyleminin tıp kurallarıyla bağdaşmadığını ve hekimin kusurlu olduğunu ileri sürerek zorunlu sorumluluk sigortası limiti dâhilinde maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır. Gerçekten de 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun'un “Gebeliğin sona erdirilmesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir. Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir” hükmünü haizdir. Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün “On Haftayı Geçen Gebelikte Rahim Tahliyesi” başlıklı 5. maddesi; “Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz. Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük'e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir. Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur” şeklindedir. Anılan Tüzük’e ekli (2) sayılı listeye bakıldığında ise “Down Sendromu”nun da bu kapsamda sayıldığı görülmektedir. Dolayısıyla down sendromu tespit edildikten sonra, bir kurul tarafından düzenlenecek rapor neticesinde, anne ve babanın da ortak kararıyla on haftadan sonra da gebelik sonlandırılabilmektedir. Eğer hekim aydınlatma yükümlülüğüne aykırı davranmaz ve gerekli hususları aileye önerir ise ailenin Kanun tarafından tanınan bu hakkı kullanması mümkün olabilecektir. Başka bir deyişle down sendromu riski durumunda hekimin aydınlatma yükümlülüğü ayrı bir önem kazanmakta; hekimin bu yükümlülüğe aykırı davranışı neticesinde ise aileye yasal olarak tanınan bir hak ailenin elinden alınmaktadır. 32. Davacı ... (Özden) Albayrak ilk olarak gebeliğinin 15. haftasında 12.09.2012 tarihinde Özel Veni Vidi Mamak Hastanesi’nde Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı olarak görev yapan sigortalı ... tarafından gebelik takibine başlanmış; hekim tarafından hasta epikriz kaydında “hastanın 14 yıldır çocuğunun olmadığı, suni dölleme (IUI) yöntemiyle gebe kaldığı ve kan uyuşmazlığı bulunduğu” belirtilmiştir. Bu hususlar daha sonraki hasta epikriz kayıtlarında da yer almakta; ancak bu kayıtlarda down sendromu ile ilgili bir ibare bulunmamaktadır. 12.09.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 8815 sıra numarasına “Riskli gebelik, A/S istendi, USG” şeklinde kayıt düşülmüştür. 24.09.2012 tarihli muayenede ise protokol defterinin 9152 sıra numarasında “3’lü test, Ayrıntılı USG, A/S istendi, USG” şeklinde kayıt yer almaktadır. Bu muayene sonrası davacı ... (Özden) Albayrak tarafından üçlü test için numune verilmiş, 01.10.2012 tarihli down sendromu sonuç raporunda “Tr-21 riski” 1:51 olarak gösterilmiştir. Raporda 1:51 oranının “51 kadından sadece 1 tanesinde trisomy 21’li gebeliğe rastlandığı” anlamına geldiği belirtilmiştir. Rapor sonrasında protokol defterinin 9152 sıra numarasındaki “3’lü test” yazısının karşısına ok işareti çizilerek 1/51 ibaresinin yazıldığı görülmektedir. Ayrıca 17.10.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 9792 sıra numarasında “USG” şeklinde kayıt, 07.11.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 10348 sıra numarasında “OGTT, TKS, indirect comb” şeklinde kayıt, 28.11.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 10971 sıra numarasında “Riskli gebelik, TR 21-1/51, A/S yaptırmamış, muhtemel down bilgisi verildi” şeklinde kayıt, 19.12.2012 tarihli muayenede protokol defterinin 11663 sıra numarasında “3’lü tarama 1/51, A/S yaptırmamış, down sendromu bilgisi verildi, fetal eko istendi” şeklinde kayıt yer almaktadır. 09.01.2013 ve 30.01.2013 tarihli muayenelerin ise protokol defteri kayıtları dosya kapsamında bulunmamaktadır. 33. Hemen belirtilmelidir ki, 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun’un 72. maddesi; “İcrayı sanat eden tabipler, diş tabipleri, dişçiler ve ebeler numunesi veçhile Sıhhiye ve Muaveneti İçtimaiye Vekaleti tarafından tertip ve mahalli sıhhiye memurlarınca musaddak, hastaların isim ve hüviyetlerini kayda mahsus bir protokol defteri tutmağa mecburdurlar. Bu defterlerin kuyudu ücretten mütevellit davalarda sahibi lehine delil ittihaz olunabilir. Şu kadar ki müstenidi iddia olan kaydın hilafı vesaik veya delaili muteberei saire ile ispat edilebilir” hükmünü haizdir. Aynı Kanun’un 73. maddesi ise “Protokol defterlerinde tahrifat yapan ve mugayiri hakikat malumat derceylediği sabit olan tabipler, diş tabipleri, dişçiler ve ebeler Türk Ceza Kanununun belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümlerine göre cezalandırılır” şeklindedir. Buna göre Kanun’da belirtilen kişilerin protokol defteri tutması zorunludur. Protokol defterindeki kayıtlar, aksi ispat edilebilecek karine niteliğindedir. Öte yandan Özel Hastaneler Yönetmeliği’nin 48/1 maddesinde de özel hastanelerin acil servis, poliklinik, klinik, röntgen, laboratuvar ve ameliyathane gibi tıbbî hizmet ünitelerinde, sayfa ve sıra numarası verilmiş ve her sayfası müdürlükçe mühürlenmiş protokol defterlerinin tutulmasının zorunlu olduğu belirtilmiştir. 34. Yukarıda belirtildiği üzere Türk hukukunda aydınlatma yükümlülüğünün yazılı olarak yapılması gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almadığı gözetildiğinde hastanın aydınlatılması sözlü ya da yazılı şekilde gerçekleştirilebilir. Dolayısıyla aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirildiği hususu hekim ve zorunlu sorumluluk sigortacısı tarafından her türlü delille ispatlanabilir. Bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediği hususu somut olay özelinde hastanın eğitimi, yaşı, kültürel seviyesi ve hekim veya hastane tarafından tutulan kayıtlar serbestçe değerlendirilerek tespit edilmelidir. Bu itibarla somut olayda da davacının 14 yıldır çocuğunun olmadığı, 38 yaşında olduğu, suni dölleme (IUI) yöntemiyle gebe kaldığı ve lise mezunu olduğu gözetildiğinde davacının 24.09.2012 tarihinde hekim tarafından kendisinden istenen üçlü tarama testini yaptırmış olmasına rağmen, aynı gün istenen A/S (Amniosentez) testi konusunda aydınlatılmamış olduğunu ileri sürülmesinin çelişkili olduğu, öte yandan protokol defterinde yer alan amniosentez ve down sendromu konusunda bilgi verildiğine ilişkin kayıtların aksinin davacı tarafça ispatlanmadığı anlaşılmaktadır. 35. Dosya kapsamından sigortalı doktorun çalıştığı özel hastanede amniosentez testinin yapılamadığı, sigortalı doktorun sadece gebelik takibi yaptığı ve amniosentez testini yapma imkânının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte CVC ve amniosentez gibi testlerin kesin tanıya ilişkin testler olduğu, bu testlerin tedavi olarak nitelemeyeceği, dolayısıyla anılan testleri yaptırmayan hastanın tedaviyi reddettiği anlamının çıkarılamayacağı çok açıktır. Bu itibarla amniosentez testi yaptırmayan hastadan amniosentez hususunda aydınlatıldığına dair imzasını taşıyan yazılı onam alınmasına da gerek bulunmamaktadır; ayrıca sigortalı hekimin kendisinin yapamayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam alması da hayatın olağan akışına aykırı olacaktır. Dolayısıyla sigortalı hekimin gebeliğin haftasına uygun olarak gerekli tarama testlerini, amniyosentez ve ayrıntılı USG gibi tetkikleri önerdiği, davacıyı amniosentez ve down sendromu hususunda aydınlattığı, davacının kendi iradesi gereğince amniosentez testini ve ayrıntılı USG’yi yaptırmadığı ve sonuç olarak sigortalı doktorun tıbbî kötü uygulamasının bulunmadığı ve kusursuz olduğu kabul edilmelidir. 36. Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında; hekimin üçlü tarama testi sonucunda elde edilen sonucu, kesin tanı için başvurulabilecek yöntemleri, bu yöntemlerin risklerini hastaya açıklaması ve bu açıklamanın hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, hekim tarafından düzenlenen protokol defterindeki kayıtların delil olarak kabul edilemeyeceği, bu itibarla direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle bozulması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş yukarıda açıklanan nedenlerle Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir. 37. O hâlde, Bölge Adliye Mahkemesince yazılı şekilde karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmediğinden usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerekmiştir. ...
...
..."
Estetik operasyonlara ilişkin olarak vekalet sözleşmesi yerine eser sözleşmesinin uygulanacağına ilişkin karar,
Burun estetiği, yağ aldırma(liposuction) ve yüz gerdirme operasyonlarında tıbbi kötü uygulamaya ilişkin iddialar,
Eser sözleşmesinin malpraktis davaları açısından uygulanması ve yorumu,
Malpraktis davalarında bilirkişi raporunu tanzim edecek olan Adli Tıp Kurumu bilirkişilerinin, davaya konu edilen olaya ilişkin uzmanlıklarının bulunmayışları nedeniyle, üniversiteler nezdinde akademik kariyere sahip ve dava konusu alanlarda uzman kişilerden yeni bir rapor alınması gerektiğine ilişkin karar,
Yargıtay 15. Hukuk Dairesi 2018/5312 E., 2019/139 K. sayılı kararı "İçtihat Metni"
Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi "...
...
... Mahkemece hükme esas alınan raporunun dosya kapsamı ile bağdaştığı söylenemez. Şöyle ki, taraflar arasında sözleşmenin kurulduğu tarih itibariyle yürürlükte bulunan mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 355. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi bulunduğu uyuşmazlık konusu değildir. Sözleşme ile davacıya estetik müdahalelerde bulunulması kararlaştırılmıştır. Davacı ile davalı arasındaki sözleşmenin niteliği itibariyle hekim ile hasta arasında tedaviye ilişkin sözleşmeden farklı olduğu ve eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmaktadır. Eser sözleşmesini düzenleyen TBK'nın 355. maddesi uyarınca yüklenicinin edimi bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin edimi ise, karşılığında bedel ödemeyi üstlenmesidir. Eser sözleşmesinin niteliği gereği yüklenici sonucu garanti etmektedir. Komplikasyonlarda ise aydınlatma yükümlülüğü ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılması yine yüklenicinin (hekimin) sorumluluğundadır. Diğer yandan, 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde 25311 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanıp yürürlüğe giren ve iç hukukumuzun bir parçası haline gelen AVRUPA BİYOTIP SÖZLEŞMESİ 16.03.2004 tarihinde onaylanmış olup, sözleşmenin "Meslek Kurallarına Uyma" başlıklı 4. maddesinde, "araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir." düzenlemesi karşısında, davacıya hastane ortamında tıbbi müdahalede bulunulduğuna göre bu sözleşme hükümleri de esas alınarak uyuşmazlığın çözümü zorunludur. Sözleşmenin 4. maddesinde kastedilen standardın da, tıbbi standart olduğu tartışmasız olup, tıbbi standartlara aykırılık teşhis ya da tedavi aşamasında ya da müdahale sonrasındaki süreçte noksanlık ya da yanlışlık şeklinde gerçekleşebilir. “Tıbbi Standart” hekimin tedavinin amacına ulaşması için gerekli olan ve denenerek ispatlanmış bulunan, hekim tecrübesi ve doğa bilimlerinin o anki ulaştığı düzeyi ifade etmekte olup, denenmiş ve bilinen temel meslek kurallarıdır. Sözleşmenin eser niteliğindeki “estetik müdahalelerde” de uygulanacağının kabulü zorunludur. Davacı, burun estetiği, yüz gerdirme ve karnında yağ alma gayesiyle yani estetik amaçla davalıya başvurmuş olduğuna göre, estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan amaca uygun güzel bir görünüm sağlanmasının taraflar arasındaki eser sözleşmesinin konusu olduğu açıktır. Burada sözleşme yapılmasının nedeni belli bir sonucun ortaya çıkmasıdır. Eser yüklenicinin sanat ve becerisini gerektiren bir emek sarfı ile gerçekleşen sonuç olup, yüklenici eseri iş sahibinin yararına olacak şekilde ve ona hiçbir zarar vermeden meydana getirmek yükümlülüğü altındadır. Somut olayda ise; mahkemece alınan ... Kurumu’nun 17.08.2015 tarihli raporunda, “28.4.2012 tarihinde davalı hastanede ... tarafından aynı seansta abdominoplasti, endoscopik idface lift, liposuçtion rinoplasti ameliyatı yapıldığı, 07.05.2012 tarihinde yapılan kontrol muayenesinde sorun gözlenmediği, 04.06.2012 tarihinde kontrol muayenesinde, sağ hafif derecede skleral show, abdomende seroma saptandığı, kişinin tedaviyi kabul etmediği, kurulca yapılan muayenesinde, saptanan inzisyon konumlarına göre kişiye orta yüz germe septorinoplasti ve mini abdominaplasti yapıldığının anlaşıldığı, bu ameliyatlardan sonra ameliyat bölgelerinde subjektif hissizlik yakınması olmasının yapılan ameliyatların doğal sonucu olarak kabul edildiği, aynı seansta yapılan operasyonların niceliği ve niteliği göz önüne alındığında ameliyat süresinin ve yapılan ameliyatların tıbben uygun olduğu, bu duruma göre ilgili hekimin eylemlerinin tıp kurallarına uygun olduğu ve atfı kabil bir kusur bulunmadığı belirtilmiş ve mahkemece de bu rapor gözetilerek dava reddedilmiş ise de; taraflar arasındaki sözleşmenin eser sözleşmesi niteliğinde olduğu ve yukarıda yapılan açıklamalar gözetildiğinde davacı yanın gerek burun gerekse yüz germe ve yağ dokusu alınması ile ilgili isteminin davalı doktor tarafından daha güzel bir görünüme kavuşturulacağı yönünde bir garanti verilmesi niteliğinde olduğu gözetildiğinde, hekimin eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu yönündeki görüş yeterli olmayıp, ayrıca davacının isteklerinin karşılanıp karşılanmadığı, ayıplı olduğu iddia edilen yüz germe ve karından yağ dokusu alma ile ilgili olarak; hekimin edimini yerine getirip getirmediği ya da komplikasyon olup olmadığı ve komplikasyon konusunda aydınlatma görevinin yerine getirilip getirilmediği ve komplikasyon yönetiminin doğru yapılıp yapılmadığı hususları tartışılıp değerlendirilmek üzere, aralarında akademik kariyere sahip üniversitelerden seçilecek Estetik Plastik ve Rekonstrüktif cerrahisi konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi kurulu oluşturulmak suretiyle gerektiğinde muayene edilmek suretiyle, dosyadaki belge ve bilgiler incelenerek alınacak rapora yapılacak itirazlar da dikkate alınıp hekim ve istihdam eden sıfatıyla davalı hastane işleticisinin sorumluluğu saptanıp, hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Eksik inceleme ve yetersiz rapora dayanılarak karar verilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur. ...
...
..."
Tıbbi uygulama hatası(malpraktis) ve komplikasyon kavramlarının farklılıklarına ve sonuçlarına ilişkin Danıştay kararı,
Devlet hastanesinde malpraktise ilişkin karar ve idarenin malpraktis nedeniyle tazminat yükümlülüğünün hukuki temeli,
Malpraktis davasında hakkaniyetin gerektirdiği durumlarda bilirkişi raporuna aykırı olarak hüküm kurulabileceğine ilişkin karar,
Danıştay 15. Daire Başkanlığı 2015/8936 E., 2016/1604 K. sayılı kararı "İçtihat Metni"
Dava; davacıya, 17.05.2012 tarihinde, ...Üniversitesi Hastanesi Plastik Cerrahi Servisinde uygulanan ameliyat sonrasında, davacının görme yeteneğini kısmen kaybetmesinden dolayı uğranıldığı ileri sürülen 175.000,00 TL maddi, 250.000,00 TL manevi tazminatın, davalı idarenin hizmet kusuru olduğu iddia edilerek, olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
...2. İdare Mahkemesi'nce, uyuşmazlığın çözümü bakımından, Adli Tıp Kurumunca düzenlenen bilirkişi raporunda; davacıya, ...Üniversitesi Hastanesi Plastik Cerrahi Servisinde 17.05.2012 tarihinde uygulanan pitozis düzeltme ameliyatı sonucu davacının göz kapaklarında kapanmama ve görme kaybı şikayetlerinin her türlü özene rağmen görülebilen, ameliyatın niteliğinden kaynaklanan ve ikincil bir müdahale ile giderilebilecek bir komplikasyon niteliğinde olduğu ve davalı sağlık kuruluşunda yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğu belirtildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı, İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmekte ve anılan kararın temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.
Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
İdarenin yürütmekle görevli olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır. Bu bağlamda hizmet kusuru, özel hukuktaki anlamından uzaklaşarak nesnelleşen, anonim bir niteliğe sahip, bağımsız karakteri olan bir kusurdur. Hizmet kusurundan dolayı sorumluluk, idarenin sorumluluğunun doğrudan doğruya ve asli nedenini oluşturmaktadır.
İdare hukukunun ilkeleri ve Danıştayın yerleşik içtihatlarına göre, zarar gören kişinin hizmetten yararlanan durumda olduğu ve hizmetin riskli bir nitelik taşıdığı hallerde, idarenin tazmin yükümlülüğünün doğması için, zararın, idarenin açık ve belli bir ağırlıktaki hizmet kusuru sonucu meydana gelmiş olması gerekmektedir.
İdarenin hukuki sorumluluğu, kamusal faaliyetler sonucunda, idare ile yönetilenler arasında yönetilenler zararına bozulan ekonomik dengenin yeniden kurulmasını, idari etkinliklerden dolayı bireylerin uğradığı zararın idarece tazmin edilmesini sağlayan bir hukuksal kurumdur. Bu kurum, kamusal faaliyetler nedeniyle yönetilenlerin malvarlığında ortaya çıkan eksilmelerin ya da çoğalma olanağından yoksunluğun giderilebilmesi, karşılanabilmesi için aranılan koşulları, uygulanması gereken kural ve ilkeleri içine almaktadır.
Genel anlamı ile tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme, hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkabilecek hukuki sonuçları tespit edecektir.
İdare kural olarak, yürüttüğü kamu hizmetiyle nedensellik bağı kurulabilen zararları tazminle yükümlü olup; idari eylem ve/veya işlemlerden doğan zararlar, idare hukuku kuralları çerçevesinde, hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkeleri gereği tazmin edilmektedir.
Tam yargı davalarında, öncelikle zarara yol açtığı öne sürülen idari işlem veya eylemin hukuka uygunluğunun denetlenmesi esas alındığından, olayın oluşumu ve zararın niteliği irdelenip, idarenin hizmet kusuru olup olmadığının araştırılması, hizmet kusuru yoksa kusursuz sorumluluk ilkelerinin uygulanıp uygulanmayacağının incelenmesi, tazminata hükmedilirken de her halde sorumluluk sebebinin açıkça belirtilmesi gerekmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 24.04.2012 tarihinde ...Üniversitesi Hastanesi Plastik Cerrahi Servisi'ne "her iki göz kapağındaki düşüklük" şikayetiyle başvurduğu, 17.05.2012 tarihinde "Bilateral pitozis cerrahisi" operasyon planı ile ameliyat edildiği, uygulanan ameliyat sonrasında, davacının görme yeteneğini kısmen kaybettiği iddia edilerek, uğranıldığı ileri sürülen 175.000,00 TL maddi, 250.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faizi ile birlikte tazminine karar verilmesi istemiyle 21.09.2012 tarihinde bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Bakılan davada; davacıya 17.05.2012 tarihinde ...Üniversitesi Hastanesi Plastik Cerrahi Servisi'nde uygulanan ameliyatta, davalı idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı, davacının görme yeteneğini kaybedip kaybetmediği, kaybetmiş ise kayıp ve özürlülük oranının saptanabilmesi amacıyla Mahkemenin 17.07.2013 tarihli ara kararıyla Adli Tıp Kurumu marifetiyle bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verildiği, Adli Tıp Kurumu 2. Adli Tıp İhtisas Kurulu Başkanlığı tarafından düzenlenen 22.01.2013 tarih ve 439 sayılı bilirkişi raporunda; 17.05.2012 tarihinde konjenital pitozis nedeniyle ...Üniversitesi Üniversitesi Tıp Fakültesi, Plastik ve Rekonsrüktif Cerrahi Anabilim Dalı'ndan Prof. Dr. ...tarafından bilateral pitoz düzeltme cerrahisi uygulanan davacı adına düzenlenmiş adli ve tıbbi belgelerde kayıtlı bulguların birlikte değerlendirilmesinden; sol göz kapağında daha fazla olmak üzere her iki gözde konjenital pitozis olan kişiye yapılan pitozis düzeltme cerrahisi sonrası göz kapaklarında kapanmama ve görme kaybı şikayetleri olduğu, kişide ameliyat sonrası meydana gelen göz kapağının yukarı kalkması (overconnection) durumunun, pitoz düzeltme ameliyatları sonucu her türlü özene rağmen görülebilen, ameliyatın niteliğinden kaynaklanan ve ikincil bir müdahale ile giderilebilecek bir komplikasyon olarak nitelendirildiği, ilgili hekime atfı kabil kusur bulunmadığı görüşlerine yer verilmiştir.
Hatalı Tıbbi Uygulama (Malpraktis) ;
Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları'nın 13. maddesinde, tıbbi hata tanımlanmaktadır. Tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi uygulama hatası (malpraktis) olarak anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, hastanın tanı ve tedavisi sırasında standart uygulamanın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliği, hastaya uygun tedavi uygulanmaması; tıbbi hata olarak tanımlanabilir. Bu noktada hatalı tıbbi uygulama sonucu doğacak sorumluluk " kusura dayalı genel sorumluluk"tur. Hekimin hukuksal sorumluluğu bakımından ölçü; tecrübeli bir uzman hekim standardıdır. Hekim, objektif olarak olayların normal gelişimine ve subjektif olarak da kendi kişisel tecrübesine, kişisel yeteneğine, bireysel mesleki bilgisine, eğitiminin nitelik ve derecesine göre, hastanın sağlığında bir zarar gelmesini önceden görebilecek durumda olmalıdır. Bu halde karşımıza özen yükümlülüğü çıkmaktadır. Hekimin özen yükümlülüğünün ihlali, üç alanda yoğunlaşmaktadır; birincisi, hastanın tedavisinde yani teşhis, endikasyon, tıbbi tedbirin seçimi, bu tedbirin uygulanması, tedavi yahut cerrahi girişim sonrası bakım alanındadır. İkincisi, hastanın aydınlatılması ve anamnez alınmasıdır. Üçüncüsü, klinik organizasyonu [(personelin niteliği, yeterli sayıda personel bulundurulması, hekimlerin birbiriyle işbirliği (Konsültasyon)] alanındadır. Bu üç alandaki kusuru, sırasıyla uygulama kusuru (tedavide hata), aydınlatma kusuru ve organizasyon kusuru olarak değerlendirmek mümkündür. Bu üç kusura "Tıbbi Uygulama Hatası" (Malpraktis) adı verilmektedir.
Bu noktada tıbbi standart kavramına açıklık getirilmelidir. Tıbbi standart kavramı ile, tıp ilminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş meslek kuralları kastedilmektedir. Tıbbi standart ihlali değişik şekillerde gerçekleşebilir; teşhis, tedavi (endikasyon eksikliği, yanlış tedavi yönteminin seçimi) ve müdahale sonrası bakım yönetimi bunlardan bazılarıdır.
Komplikasyon;
Komplikasyon ise, tıbbi girişim sırasında öngörülmeyen, öngörülse bile önlenemeyen durum, istenmeyen sonuçtur; ancak bunun bilgi ve beceri eksikliği sonucu olmaması gerekir. Bu tanıma göre, hekimin tıbben kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranarak gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen sonuçlardan yasal olarak sorumlu olmayacağı belirtilmektedir. Hasta tıbbi uygulama sırasında ve sonrasında kusur olmadan da oluşabilecek istenmeyen sonuçları, komplikasyonları bilirse ve uygulamaya onay verirse tıbbi müdahale hukuka uygun olur. Hastada oluşan zararlı sonuç öngörülemiyor veya öngörülebilse bile (hastanın yeterince aydınlatılmış, onayı alınmış olması ve uygulamada kusur olmaması şartı ile) önlenemiyorsa bu durumun komplikasyon olarak kabulü gerekmektedir. Yine bu noktada, tıbbi standartlardan sapılmaması, mesleki tecrübe kurallarına riayet edilmiş olması gereklidir. Yine meydana gelen komplikasyon sonrası süreçte de uygulanan teşhis ve tedavinin de tıp kurallarına uygun olması gerekmektedir. Bu noktada komplikasyon sonrası yönetim süreci de hizmet kusurunun varlığını tespit etme adına önem arzetmektedir.
Bakılmakta olunan davada, davacının her iki göz kapağındaki düşüklük şikayetiyle yaptığı başvuru nedeniyle davalı idarece, 17.05.2012 tarihinde "Bilateral bitoz cerrahisi" ile yapılan operasyon sonrasında davacının göz kapağının yukarı kalkması (overconnection) nedeniyle göz kapaklarının tam kapanmaması ve görme bozukluğu oluştuğu görülmüştür. Pitozis düzeltme operasyonunu icra edecek bir uzmanın göz kapağını ne kadar yukarı kaldırması gerektiğini öngörmesi uzmanlığının bir gereği olmalıdır. Operasyon sonrası göz kapağının kapanamayacak bir şekilde yukarı kalkması öngörülemeyen veye öngörülse bile önlenemeyecek olan bir sonuç değildir.
Öte yandan, yapılan operasyonun birden fazla aşamalı olmayıp tek süreçte sonlandırılabilen bir operasyon olması nedeniyle adli tıp kurumunca ikinci bir müdahale ile giderilebilecek olunmasının, durumu bir komplikasyon olmaktan çıkardığı da tartışmasızdır. Bu durumda operasyonda göz kapaklarına yapılan müdahalenin tıbbi standart dışına çıkılarak cerrahi müdahalenin kusurlu yapılması nedeniyle oluştuğu açık olup anılan tıbbi olumsuzlukların hizmet kusuru kavramının niteliği dikkate alındığında komplikasyondan öte, gerekli dikkat ve özenin gösterilmemesi ve meslekte acemilikten doğduğu sonucuna varılmıştır.
Bu veriler ışığında; Adli Tıp Kurumu 2. Adli Tıp İhtisas Kurulu'nun raporunda; her ne kadar meydana gelen sonuç komplikasyon olarak nitelendirilmiş ise de mevcut verilere göre olayda idarenin sunduğu hizmeti kusurlu yürüttüğü görüldüğünden, İdare Mahkemesince, davanın reddi yolunda verilen kararda hukuki isabet bulunmamaktadır.
Öte yandan, davalı idareninin vekalet ücreti yönünden karar düzeltme istemi İdare Mahkemesi kararı bozulduğundan, yeniden bir karar verilecek olması nedeniyle bu aşamada incelenmemiştir.
...
...
..."
Tıbbi standart ve malpraktis kavramlarının tanımsal çerçevesi,
Ceza davasında hekimlerin kusurlu olduğuna ilişkin olarak görüş bildirilen bilirkişi raporunun idare mahkemesini bağlamayacağı, idare mahkemesi tarafından idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığına ilişkin olarak ayrıca rapor tanzim ettirilmesi gerekeceğine ilişkin karar,
İdarenin, ödeyeceği tazminatı hekimlere rücu etme ihtimalinin mevcut olması halinde idareye yöneltilmiş olan tam yargı davasının bu hekimlere ihbar edilmesi gerektiğine ilişkin karar,
Danıştay 10. Daire Başkanlığı 2019/6686 E., 2021/1438 K. sayılı kararı "İçtihat Metni"
"...
...
...
Davaya konu olay hakkında yapılan ceza yargılamasında ... Sulh Ceza Mahkemesinin E:… sayılı dosyasında müteveffanın takip ve tedavisinde görev alan Dr. … ve Dr. …'nın görevlerini ihmal edip etmedikleri hususunda Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulundan alınan ve İdare Mahkemesince de hükme esas alınan 04/01/2012 tarihli raporda özetle;
"1- Her ne kadar otopsi yapılarak iç organ değişimleri araştırılmamış olsa da dosyada mevcut tıbbi bulgularda kayıtlı bilgilere göre kişinin ölümünün, akut mezenter iskemisi sonucu gelişen ince barsak nekrozu ve gelişen komplikasyonları sonucu meydana gelmiş olduğu,
2- Hastanın 2. kez gitmiş olduğu Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne muayene eden Dr. ...'nın daha önce verilen tedaviye rağmen karın ağrısı geçmemesi nedeniyle hastaya Genel Cerrahi konsültasyonu istememesinin bir eksiklik olduğu,
3- Hastanın 31/08/2010 tarihinde gitmiş olduğu Erzurum Bölge Eğitim ve Araştırma Hastanesinde saat 10:48'de muayene eden Genel Cerrahi Uzmanı Dr. …'ın hastayı ameliyata alması gerektiği, defans ve reboundu olan bir hastayı genel cerrahiye müracaat etmesini söyleyerek ameliyatında gecikmeye sebep olmasının bağırsaklarda nekroz ve perforasyon olması göz önüne alındığında bu işlemleri yapmamasının bir eksiklik olduğu oybirliğiyle mütalaa olunur." yönünde görüş verilmiş, adı geçen hekimlerin görevi ihmal suçunu işledikleri sabit bulunarak mahkûmiyetlerine karar verilmiştir.
Dava konusu uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince, idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla ayrıca bir bilirkişi incelemesi yaptırılmamış, ceza yargılamasında alınan ve yukarıda yer verilen Adli Tıp Kurumu raporuyla yetinilmiştir.
Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları'nın 13. maddesinde, tıbbi hata tanımlanmaktadır. Tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi, tıbbi uygulama hatası (malpraktis) olarak adlandırılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, hastanın tanı ve tedavisi sırasında standart uygulamanın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliği ile hastaya uygun tedavi uygulanmamasıdır. Bu noktada hatalı tıbbi uygulama sonucu doğacak sorumluluk "kusura dayalı genel sorumluluk"tur. Hekimin hukuksal sorumluluğu bakımından ölçü; tecrübeli bir uzman hekim standardıdır. Hekim, objektif olarak olayların normal gelişimine ve subjektif olarak da kendi kişisel tecrübesine, kişisel yeteneğine, bireysel mesleki bilgisine, eğitiminin nitelik ve derecesine göre, hastanın sağlığına bir zarar gelmesini önceden görebilecek durumda olmalıdır.
Bu halde karşımıza özen yükümlülüğü çıkmaktadır. Hekimin özen yükümlülüğünün ihlali, üç alanda yoğunlaşmaktadır; birincisi, hastanın tedavisinde yani teşhis, endikasyon, tıbbi tedbirin seçimi, bu tedbirin uygulanması, tedavi yahut cerrahi girişim sonrası bakım alanındadır. İkincisi, hastanın aydınlatılması ve anamnez alınması yani hastanın hastalık öyküsünün dinlenmesidir. Üçüncüsü, klinik organizasyonu alanında personelin niteliği, yeterli sayıda personel bulundurulması, hekimlerin birbiriyle işbirliği (Konsültasyon)dir. Bu üç alandaki kusuru, sırasıyla uygulama kusuru (tedavide hata), aydınlatma kusuru ve organizasyon kusuru olarak değerlendirmek mümkündür. Bu üç kusura "Tıbbi Uygulama Hatası" (Malpraktis) adı verilmektedir.
Bu noktada tıbbi standart kavramına da açıklık getirilmesi gereklidir. Tıbbi standart kavramı ile, tıp ilminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş meslek kuralları kastedilmektedir. Tıbbi standart ihlali değişik şekillerde gerçekleşebilir; teşhis, tedavi (endikasyonda eksiklik, yanlış tedavi yönteminin seçimi) ve müdahale sonrası bakım yönetimi bunlardan bazılarıdır. Söz konusu kavramlar, idarenin hizmet kusurunun varlığını ortaya koyma adına önem arzetmektedir.
Yukarıda tanımlarına yer verilen tıbbi uygulama hatası ile tıbbi standart ihlalinin varlığının, dolayısıyla idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının tespiti noktasında bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olup; bilirkişi veya bilirkişilerce düzenlenen raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, rapor içeriğinin ise hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmektedir.
Bununla birlikte ülkemizde tıbbi uygulama hatalarının değerlendirilmesinde disiplin, idari, ceza ve tazminat açısından farklı usuller benimsendiğinden tıbbi uygulama hatalarının incelenmesi konusunun değerlendirme usullerinde de bazı farklılıklar söz konusudur.
Bu açıklamalar ışığında, İdare Mahkemesince hükme esas alınan Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun 04/01/2012 tarihli raporu içerik olarak irdelendiğinde, raporun, ceza yargısında hekimlerin görevi ihmal suçunu işleyip işlemedikleri hususunda alındığı, böylece Adli Tıp Kurumunca yapılan değerlendirmenin salt hekimlerin kusurunun bulunup bulunmadığı yönünde olduğu, idarenin tüm tanı ve tedavi sürecine ilişkin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının irdelenmediği, sonuç olarak idarenin hizmet kusurunun varlığı ya da yokluğunun tespitini yapmaktan öte hekimlerin ceza yargılaması bağlamında, kişisel kusurlarının olup olmadığına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
Nitekim hastaya uygulanan tanı ve tedaviye ilişkin hasta kayıtları ile hasta dosyasının temin edilmeksizin sadece tedavi sürecinde adı geçen iki hekim hakkında alınan raporun hükme esas alındığı, söz konusu raporun idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı yönünde bir değerlendirme yapmaktan uzak olduğu görülmektedir.
Hal böyle olunca, İdare Mahkemesince, hastaya ait tüm tanı ve tedavi kayıtları ile hasta dosyasının temin edilerek dosyadaki tüm belgeler gönderilmek suretiyle, konuyla ilgili uzman hekimlerin katılımının sağlandığı Adli Tıp Üst Kurulundan tarafların iddialarının dikkate alındığı bir rapor alınarak olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Bu durumda; uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Ayrıca, Mahkemece yeniden yapılacak yargılama sonucunda idarenin tazmin yükümlülüğünün olduğuna hükmedilmesi halinde, dava konusu olaya ilişkin olarak sorumluluğu olan kişi veya kişilere davalı idare tarafından rücu edebileceği dikkate alındığında, bu kişilerin menfaatleri etkileneceğinden davanın ihbarı için geçerli koşulların oluşacağı da açıktır.
Uyuşmazlıkta da, yeniden karar verilirken, dava konusu olayda idare ile arasında rücu ilişkisi doğabilecek olan kişi veya kişiler tespit edilerek davanın res'en ilgili veya ilgililere ihbar edilmesi gerekmektedir.
...
...
..."
